工程审计预留金问:我们在做审计的时候,招标文件里约定的内容是不是需要考虑,招标文件在审计中有哪些方面的作用?
答:首先,招标文件并不是合同文件。在《施工合同示范文本》中规定合同文件范围并不包括招标文件。在《民法典》里面亦有规定,招标文件只是要约邀请,投标文件与中标通知书才分别属于要约和承诺。按照《招标投标法(2017修正)》第19条规定指出,招标人应当按照招标项目的特点与需要编制招标文件。招标文件应该包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求与评标标准等所有实质性要求与条件,以及拟签订合同的主要条款。最新的《招标投标法(征求意见稿)》中已经明确,中标通知书是具备确定的法律效力的,当事人改变中标结果或者放弃中标的,必须承担相应的违约责任。
按照《施工合同司法解释二》第10条规定指出,当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。倘若投标人中标后签订了中标合同,然后又通过补充协议约定让利200万,一般这样的合同将之称为白皮黑心合同。黑白合同指的是有一个在先的白合同与一个在后的黑合同,当黑白合同不一致时,应该根据白合同来结算。而白皮黑心合同则是通过补充协议的方式改变了原中标合同的实质性内容,表面上看依然是合法的中标合同,不过其内容已经出现了完全的变化。这类的合同结算时依然理应按照招投中文件的内容进行结算。工程审计个人总结
下面再来介绍一种观点,重点在于展示观点呈现出的逻辑。按照《工程量清单计价规范》中有许多黑体加粗的强制性条文,例如工程量必须按实际量,清单缺项漏项的责任应该由发包人承担等等,违反这些强制性条文的合同约定是否有效?
按照《中华人民共和国招标投标法(2017修正)》第19条第二款规定指出,国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应该依照其规定在招标文件中提出相应要求。国家对招标标准有规定的,招标人应当在招标文件中按照规定列出相应要求,而不能把清单的准确性和完整性推给承包人。按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第7条规定指出,工程量清单应当按照国家制定的工程量清单计价规范、工程量计算规范等编制。
工程量清单理应作为招标文件的组成部分。在这里规定的是工程量清单“应当”作为招标文件的组成部分,若是没有按照工程量清单计价规范来只做招标文件,按照《招标投标法实施条例(2019修订)》第81条规定,依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,而且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。在这里中标是无效的,那么中标无效合同是不是有效?工程审计的原则
按照《施工合同司法解释一》第1条规定指出,建设工程施工合同具有下列情形之一的,理应根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此违反《招标投标法》的规定导致中标无效的,合同也无效。由于中标无效致使合同无效,很明显这里价款方面的约定也是无效的,因而就不能再按照价款参照合同约定的折价补偿条文进行工程价款结算了。
一般的逻辑是,若是施工合同无效,验收合格的工程能够参照合同约定结算工程价款,不过现在由于价款条款无效,因此不可以再参照合同约定进行结算,亦就相当于双方没有约定价款如何结算的问题。既然没有约定价款,就应当根据合同漏洞的填补规则处理。先由当事人协议补充,协商不成的再按照交易习惯或有关条款进行结算。按照《施工合同司法解释一》第16条的规定指出,应当根据签订合同时项目所在地的计价标准,亦就是根据当地的定额进行价款结算。
综合来说,违反《清单计价规范》强制性标准会导致合同无效,包括合同约定的价款条款也同样无效。在没有价款约定的情况下,按照合同漏洞填补规则应当根据交易习惯,亦就是当地的定额进行结算。建设工程审计费