整理关于国有企业招投标常见的法律问题郑州司法鉴定 2024-06-03
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  江西省司法鉴定招标是市场上进行交易的一种方式。在我国为了规范招标的行为,专门制定颁布了关于招投标的一系列法律法规。招标和投标是有组织、有程序、规范化的配置市场资源的重要方式之一,亦是企业参与市场交易的主要途径,对于维护公开公平公允的市场环境,合理降低交易成本,推动企业提高生产、服务的质量和效率,不断提高企业市场信誉与竞争力有着重要的作用。


  《招标投标法》及其实施条例颁布实施以来,我国形成了较为完善的招投标制度体系,对规范招标投标行为,保障公平竞争,提升招标采购质量效益,预防惩治腐败发挥了积极作用。


  国有企业招标项目周期长、程序复杂、金额较大、专业性强,历来是合规和廉政风险较高的领域,招标结果对于企业经营影响比较大。可以说,国有企业对招投标业务的管理,决定了企业的经济效益,更直接决定了国有企业未来的高质量发展。


  ▲公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商


  〔1〕公开招标:


  公开招标是属于无限制性竞争招标,是招标人通过依法指定的媒介发布招标公告的方式邀请所有不特定的潜在投标人参加投标,以及根据法律规定程序与招标文件规定的评标标准与方法确定中标人的一种竞争交易方式。


  依法必须公开招标项目主要有三类:


  ➊国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目(《招标投标法》第十一条)。


  ➋国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目(《招标投标法实施条例》第八条)。


  ➌其他法律法规规定必须进行公开招标的项目。比如,按照《政府采购法》第二十六条规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式;《土地复垦条例》第二十六条规定,政府投资进行复垦的,有关国土资源主管部门应当依照招标投标法律法规的规定,通过公开招标的方式确定土地复垦项目的施工单位。


  依法必须公开招标的项目,由于存在需求条件与市场供应的限制而无法实施公开招标,并且符合法律规定条件情形的,经过招标项目有关监督管理部门审批、核准或者认定后,可以采用邀请招标方式。河北省司法鉴定


  〔2〕竞争性谈判:


  竞争性谈判即是指采购人或者采购代理机构直接邀请一家以上供应商就采购事宜进行谈判的方式。


  竞争性谈判采购方式的特点是:


  ➊可以缩短准备期,能够使采购项目更快地发挥作用。


  ➋减少工作量,省去了大量的开标、投标工作,有助于提升工作效率,减少采购成本。


  ➌供求双方可以进行更为灵活的谈判。


  ➍有助于对民族工业进行保护。


  ➎可以激励供应商自觉把高科技应用到采购产品中,同时又可以降低采购风险。


  适用范围:


  ➊依法制定的集中采购目录以内,且未达到公开招标数额标准的货物、服务。


  ➋依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上,且未达到公开招标数额标准的货物、服务。


  ➌达到公开招标数额标准、经过批准采用非公开招标方式的货物、服务。


  ➍根据《招标投标法》及其《招标投标法实施条例》必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。


  适用条件:


  ➊招标后没有供应商投标或者没有合格标的,或者重新招标未能成立的。


  ➋技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的。对司法鉴定的前景


  ➌非采购人所能预见的原因,或者非采购人拖延,导致采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的。


  ➍由于艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。


  〔3〕竞争性磋商:


  竞争性磋商采购方式即是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组和符合条件的供应商就采购货物、工程与服务事宜进行磋商,供应商根据磋商文件的要求提交响应文件与报价,采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。


  可以采用竞争性磋商方式开展采购的情形:


  ➊政府购买服务项目。


  ➋技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的。


  ➌因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。


  ➍市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目。


  ➎根据招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。


  ▲国有企业哪些事项依法应当招标


  建设工程和固定资产的构建


  〔1〕属于三大类工程建设项目:第一类是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的五大类18小类工程项目;第二类是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的两类工程项目;第三类是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的两类工程项目。


  〔2〕达到一定规模条件:➊施工单项合同估算价在400万元人民币以上;➋重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;➌勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。司法鉴定朝阳


  其他依法应当招标的项目


  按照《国家药品集中采购制度》、《关于国家科研计划实施课题制管理的规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《矿业权出让转让管理暂行规定》,药品采购、国家科研计划实施课题、国有土地使用权出让、矿业权出让转让等也属于依法必须招标的项目。


  ▲国有企业依法无需招标的特殊情形


  《招标投标法》


  按照《招标投标法》第66条规定了4种根据国家有关规定可以不进行招标的特殊情况:涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目。


  《招标投标法实施条例》


  《招标投标法实施条例》规定了5种可以不进行招标的特殊情况:


  (1)需要采用不可替代的专利或者专有技术。


  (2)采购人依法可以自行建设、生产或者提供。


  (3)已经通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。


  (4)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将会影响施工或者功能配套要求。


  (5)国家规定的其他特殊情形。司法鉴定收费办法


  ▲国有企业可自主决定是否招标的情形


  〔1〕大宗原辅材料或商品物资


  截至如今,国务院及国资委并未对国企经营性的大宗原辅材料或者商品物资采购出台相应的规范性文件,不过我国国有企业对于大宗原材料采取集约化招标采购的建设亦已经开展多年。故而,建议国有企业参照中国物流与采购联合会出台的《国有企业采购操作规范》以及企业内部的合规管理制度,以集约化招标、框架招标的形式进行采购。


  〔2〕国企中标工程项目后再分包可自行决定是否招标


  在原则上,国有企业中标后进行分包,不管是否达到上述依法必须招标的标准,都是不再属于必须招标的范围。


  按照《建筑法》第十九条规定,建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包。发包行为指的是建设单位选择承包单位的过程,而承包单位再进行分包不是建筑法和招标投标法所规范的发包行为,亦就不需要遵守建筑法和招标投标法律法规的有关规定。


  不过,有一种例外情形。按照《招标投标法实施条例》第二十九条规定,若然分包的部分属于暂估价,那么分包的时候就还是必须招标的。这是由于,暂估价是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。亦即是说,暂估价在招标发包的时候并没有经过市场竞争,那么就需要在分包的时候通过竞争的方式来选择承接单位,而不可以直接选择承接单位。


  〔3〕可自主决定采购形式的其他情形


  国企采购尽管并不受《政府采购法》及《政府采购法实施条例》的约束,然而基于国有资产的特殊性,可以参照相关规定确定采购方式:


  ➊货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小,可以采用询价方式,比如办公用品、备品耗材等。


  ➋只可以从唯一供应商处采购、发生了不可预见的紧急情况,不能从其他供应商处采购的、必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的,可以采取单一来源方式采购。司法鉴定的前景


  ➌招标后没有供应商投标或者没有合格标的,或者重新招标未能成立的、技术复杂,或者性质特殊,不能确定详细规格,或者具体要求的、市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目的,可以采取竞争性磋商的方式,即先行对技术方案进行磋商后,再提交响应文件与报价,最终按照综合评分成交。


  ➍采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因,不能事先计算出价格总额的,能够采取竞争性谈判的方式,即通过多次谈判,选取最低价成交。


  根据《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标,构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”与“可能影响招标公正性”两个条件。就算投标人与招标人存在某种“利害关系”,不过仍然招投标活动依法进行、程序规范,这个“利害关系”并不会影响其公正性的,就可以参加投标。


  ▲国有企业招投标业务法律法规梳理


  〔1〕法律


  《招标投标法》


  〔2〕行政法规


  《招标投标法实施条例》


  〔3〕多部门联合发布规章


  ➊《工程建设项目货物招标投标办法》(七部委27号令)


  ➋《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令)


  ➌《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(八部委2号令)


  ➍《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(七部委11号令)


  ➎《评标委员会和评标方法暂行规定》(七部委12号令)


  ➏《电子招标投标办法》(八部委20号令)司法鉴定怎样


  ➐《公共资源交易平台管理暂行办法》(十四部委令第39号)


  〔4〕标准招标文件示范文本


  ➊《标准施工招标文件》


  ➋《标准施工招标资格预审文件》


  ➌《简明标准施工招标文件》


  ➍《标准设计施工总承包招标文件》


  ➎《标准勘察招标文件》


  ➏《标准设计招标文件》


  ➐《标准材料采购招标文件》


  ➑《标准设备采购招标文件》


  ➒《标准监理招标文件》


  除此之外,各部委亦独立颁布了诸多规章及规范性文件,例如国家发改委颁布19项、住建部颁布11项、商务部颁布2项、交通运输部颁布9项、工信部颁布2项、民航局颁布4项、水利局颁布1项等。


  根据我国的立法体系,法律效力上:


  宪法>法律>行政法规>地方性法规、部门规章、地方政府规章。


  地方性法规>本级和下级地方政府的规章。郑州司法鉴定


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