江西景盛司法鉴定中心【1】“日”是指“工作日”，还是“日历日”？

　　根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）是招投标工作在日后一段时间内的重要指导性文件。在《条例》第十六条，第十七条中，明确规定了资格预审文件或者招标文件的发售期、以及资格预审文件停止发售之日至提交资格预审文件的时间段，都是描述为“不得少于5日”。

　　根据《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会令2003年第30号，以下简称“发改委30号令”）第十五条，与《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发展和改革委员会令2005年第27号，以下简称“发改委27号令”）第十四条也都是有规定“自招标文件或者资格预审文件发售之日起至停止出售之日止，最短不得少于五个工作日”。

　　因为《条例》并没有对于文件中所称“日”进行明确的定义，是为“工作日”还是“日历日”。不过“发改委30号令”、“发改委27号令”仍然是具有效力的文件，因此在处理招标文件和资格预审文件发售时间问题上，笔者建议遵守不少于5个工作日的要求，这样都是符合新旧规定。以防在项目后期实施执行过程中，由于这类问题被相关利益方以不同的法规要求作为程序瑕疵点进行攻击。

　　【2】资格预审由谁审查

　　根据《条例》第十八条规定了“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人需要组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员需要遵守招标投标法和本条例有关评标委员会以及其成员的规定。”

　　而“发改委30号令”、“发改委27号令”都没有作出这样的要求，“发改委27号令”第十九条有这样的描述“招标人在进行资格审查时，不得改变或者补充载明的资格审查标准和方法或者以没有载明的资格审查标准和方法对潜在投标人或者投标人进行资格审查”。“发改委30号令”也在第十八条有类似的规定。亦即是按照“发改委30号令”、“发改委27号令”，资格预审工作可以直接由招标人来进行。根据《条例》的规定，对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人需要组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。这同样是《条例》中新的规定。这就要求招标人或招标代理机构，在进行招标方案策划时就必须考虑到资格预审还是资格后审。相对资格预审而言，根据《条例》第五十一条规定，资格后审的审查工作，如今依然由评标委员会负责。云南乾盛司法鉴定中心

　　【3】澄清或者修改应当提前多长时间发出

　　根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第二十三条规定“招标人对于已经发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应该在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有的招标文件收受人。”，而其他相关文件对于这个方面的规定，亦基本延续了《招标投标法》的内容。

　　而《条例》第二十一条的规定：“招标人可以对于已经发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人理应在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人理应顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”

　　在《条例》的上述规定中，设定了一个前置条件，即澄清或者修改的内容可能影响资格预审文件或者投标文件的编制。反之的解读是，若是澄清或者修改不影响到相关文件的编制，就可以不遵守提前3日或者15日的规定。当然，在实际的工作中，怎样进行规范操作，防止潜在的程序风向，需要从业人员开动脑筋。例如是否可以在发出澄清或者修改的书面通知时，同时使潜在投标人在通知上勾选是否对相关文件编制有影响，按照所有潜在投标人的勾选情况做相应的应对。

　　【4】潜在投标人什么时候可以提出对资格预审文件、招标文件的异议

　　根据《条例》第二十二条规定“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，理应在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对于招标文件有异议的，需要在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，理应暂停招标投标活动。”

　　类似的规定，可以在《机电产品国际招标投标实施办法》（商务部令2004年第13号，以下简称“商务部13号令”）第二十九条中看到“若是投标人认为已公开发售的招标文件含有歧视性条款或不合理的要求，理应在开标日五日以前以书面形式向相应的主管部门提出异议，同时提交相应的证明资料。”以及《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第五十二条规定“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”云南省司法鉴定中心

　　在这里进行了相关时间节点的限定，有助于招投标工作的正常有序开展，以防止临近开标时间依然有潜在投标人对文件提出异议，如要对文件进行修改澄清，又必须比开标时间提前15天，影响项目的实际操作。而另一方面，《条例》明确规定潜在投标人具有在规定时间内提出异议的权利，这样就要求招标从业人员更加重视招标文件的编写工作，以及正确面对潜在投标人或者其他厉害关系人对于相关文件在规定时间内提出的异议，以及妥善处理，在前期化解矛盾。

　　【5】最高投标限价、最低投标限价

　　根据《条例》第二十七条规定“招标人设有最高投标限价的，应该在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。”

　　这条规定，首先明确规定了“不能规定最低投标限价”，那么势必对于怎样处理超低价投标提出新的要求，如何判定超低价投标是否为低于成本竞争，是否在评标办法中设定投标报价合理性的评判，以及是否要求投标人在投标文件中提供相关报价组成明细供评标委员会评审，这都是针对新的规定，招标从业人员应该在项目策划、招标文件编制时进行考虑的。

　　其次，笔者认为这里简单的规定“不得规定最低投标限价”有所不妥，没有考虑到实际招标工作中的特殊项目。例如厂房、旧有设备拆除的招标项目，这类项目是由投标人编制投标文件，投标报价，不过所报价格是投标人日后中标后为了承揽此项目而需要交纳给招标人的数额，对于招标人而言，应当是越多越好，因而这类招标，通常会规定最低投标限价，而非最高投标限价，才具有实际的作用。

　　【6】递补中标候选人的新情形

　　根据《条例》第五十五条规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人理应确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、没有按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以根据评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，还可以重新招标。”吉林市司法鉴定中心

　　与“发改委27号令”第四十八条、“发改委30号令”第五十八条类似条款对比，增加了“或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形”的情况，这个是具有现实的指导意义的。在实际的工作中出现过评标结束，公示期间受到相关方的投诉，查实证明第一中标候选人“存在影响中标结果的违法行为”，不过按照原来的相关规定，不属于可以以此确定其他中标候选人的情形，处理相关问题缺乏法规支撑。《条例》对于这种情形的补充列出便于处理实际问题。

　　【7】投标保证金的退还

　　根据《条例》第五十七条第二款规定“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”，这里关于退还保证金及银行同期存款利息，笔者认为具有较大的操作困难。

　　在既有的法规中，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称“财政部18号令”）第三十七条规定“招标采购单位需要在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。招标采购单位逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。”对于招标采购单位应当按期退还投标保证金做出规定，并对于未能按期退还做出惩罚性规定，是一种较为妥善并且具有实际操作性的处理办法。

　　【8】现场拒收投标文件的情形

　　根据《招标投标法》第二十八条对于投标现场拒收投标文件明确了一种情形，“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人理应拒收。”陕西公正司法鉴定中心

　　而对于“不按照招标文件要求密封的投标文件”的处理，原来各个文件的规定有些不一致，比如“财政部18号令”第四十条规定，“开标时，应当由投标人或者其推荐的代表检查投标文件的密封情况，还可以由招标人委托的公证机构检查并公证。”以及第五十六条规定，“未按照招标文件规定要求密封的投标文件应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理”，这项规定将未按照要求密封的投标文件的处置放到了评标阶段，由评标委员会处理。

　　“发改委27号令”第四十一条、“发改委30号令”第五十条，又在《招标投标法》规定的拒收投标文件情形外，增加了一条“未按照本文件要求密封的”，这种情形在《标准施工招标文件》（2007版）投标人须知4.1.3也有规定“不按照要求密封和加写标记的投标文件，招标人不予受理。”

　　而这次《条例》第三十六条明确“未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人理应拒收。”在这里，“未通过资格预审的申请人提交的投标文件和不按照招标文件要求密封的投标文件”是一种新的以法规形式出现的新的可以拒收文件的情形，而“不按照招标文件要求密封”作为一种拒收的情形也以法规的形式予以标明，在实际的工作中，招标人与招标代理机构需要严格遵守。

　　【9】质疑与投诉

　　根据《招标投标法》中并未有专门的质疑与投诉章节，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（国家发展和改革委员会令2004年第11号，以下简称“发改委11号令”）是针对投诉活动的管理规定。不过“发改委30号令”、“发改委27号令”和“发改委11号令”都未提到质疑，也即是《条例》第六十条所称“应当先向招标人提出异议”。

　　这次《条例》增加了部分事项投诉前，应当先向招标人提出异议，这样的处理方式是与《政府采购法》的质疑与投诉程序，“商务部13号令”的第四十五条第二款所述“投标人也可在评标结果公示期内先向招标机构提出书面异议意见，招标机构收到投标人书面异议意见后，应当在公示期结束前给予书面或口头答复。若是投标人未得到招标机构的答复或者对答复结果仍然有异议的，可以在公示期内在网上向相应的主管部门提出质疑。”的程序是一致的。

　　这样的管理模式，一方面能够把问题提前处置，防止直接把问题推至行政处理决定的层面，而另一方面，也对招标人及招标代理机构提出了更高的要求，需要具有接收质疑、妥善处理质疑、化解矛盾的能力与水平。广州市司法鉴定中心