浙江大学司法鉴定随着我国的市场经济与城市建设的飞速发展，公众的法律意识也在日亦增强，作为利益主体的业主与施工方，为了保护自身的合法权益，在无法协调一致的情况下，往往需要请求法律的援助，随之关于建筑工程结算纠纷的司法鉴定亦应运而生。作者通过一定的工作实践，对于建筑工程结算纠纷的司法鉴定进行了探讨。

　　▲建筑工程结算纠纷的司法鉴定特点与依据

　　〔1〕建筑工程结算纠纷的司法鉴定特点

　　➊工程的隐蔽性强。建筑工程结算纠纷司法鉴定通常在工程处于工程完成阶段或者工程使用阶段开展。这时候往往隐蔽工程也已经全部或部分完工，例如主体结构发生裂缝，产生的原因就是多方面的，撇开外部影响(如冲击、震动、人为破坏等)，其工程内因就有材料质量问题、材料配比问题、施工工艺问题等等。因为鉴定过程中查看的现场往往不是原始状态，所以工程的隐蔽性强，要求我们的司法鉴定人员要有很好的专业分析能力。

　　➋影响因素复杂。这是因为建筑工程本身的复杂性与个体性所决定的，例如设计、施工、材料，自然条件等不一，造成工程因个体特点而有差异，使得鉴定人在建筑工程造价司法鉴定中对于一些问题的判断显得复杂与困难。

　　➌鉴定结果的重要性。证据是司法公正的前提与基础，司法鉴定作为证据制度的重要内容，鉴定结果就显得特别重要。建筑工程结算一旦进入到司法鉴定程序，其影响往往是很大的，轻者影响工程造价结算的准确性，重者将会造成企业倒闭、人员追究行政责任甚至刑事责任等。针对工程的司法鉴定，其结果就是当地公安机关用来判定有关人员责任的依据。华东司法鉴定中心

　　〔2〕工程司法鉴定的依据

　　作为重要的审核依据，《建设工程施工发包和承包计价管理办法》、《建设工程工程量清单计价规范》和《建设工程价款结算暂行办法》，这三部规定确立了采用工程量清单计价的模式。司法鉴定中工程量清单作为招投标文件的核心内容，是建设工程施工合同不可分割的部分，就算工程结算时对工程量进行变更调整，亦是在清单原有工程量的基础上进行增减。

　　▲建设工程施工合同的法律效力

　　按照司法解释的规定，即使施工合同无效，不过工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。施工合同是否有效直接关系违约责任约定等合同条款的效力，故而，审理建设工程结算纠纷必须要首先确定建设工程施工合同的法律效力。司法列举了建设工程施工合同无效的情形，是认定建设工程合同效力的依据，这在审理建设工程纠纷中具有重要的意义。

　　按照司法实践，下列的施工合同尽管存在不足，不过可以被认定为有效合同或者按照补正情况被认定为有效合同：

　　〔1〕发包人和承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”施工合同应确认无效，不过在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。

　　〔2〕违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的合同，经过批准可以补办手续，而且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

　　〔3〕发包人经过审查被批准用地，并且已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理面未能取得土地使用权证的，不宜将由于发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

　　〔4〕承包人跨省区或跨市承揽建设工程，不过未办理外来施工企业承包工程许可手续而订阅的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关的手续，并且由有关行政部门根据规定处理，而不应据此认定合同无效。海事司法鉴定中心

　　〔5〕具备法人资格的承包人的内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应当视为承包人对其行为己授权，其签订的合同有效，并且应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。

　　招投标过程中产生的一系列资料。例如：招标文件、投标书、中标通知书。这里值得一提的是，笔者在工作实践中常常碰到工程的中标价非合同价。在通常情况下，投标是邀约，中标是承诺，工程的中标价即为合同价。然而因为种种操作不规范性的影响，往往两者不一。笔者认为，甲乙双方的合同及合同补充协议是属于第一解释顺序的，所以合同价的效力高于中标价。司法鉴定人在处理类似工程司法鉴定纠纷的案件中，首先要吃透合同，合同与其他条款有冲突的地方需要提高警惕。

　　工程技术文件及档案，例如设计图纸、地质资料、施工日记、设计变更联系单、隐蔽工程验收记录、开竣工报告、质量等级评定表等。有关部门颁发的相应的建筑定额及法规。

　　而值得一提的是，司法鉴定过程中，对需要存档、对工程造价有影响的司法鉴定依据，必须取得原件。如果委托方提供的是复印件，鉴定人必需要将复印件与原件进行核对，核对无误后在复印件上注明：经与原件核对无误(签名)，主要是考虑防止诉讼当事人伪造证据。

　　▲工程结算的司法鉴定及其他

　　对于量差争议，即使建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，不过由于设计变更造成工程量变化或者质量标准变化，这种变化不属于固定价包含的风险范畴，当事人要求对工程量增加或着减少部分按实结算的，应予支持。同时，在审理量差争议中，因为承包范围的确定等涉及到施工图纸审阅、比对等专业技术问题，必须要委托造价鉴定机构进行鉴定。然而值得关注的是不能把所有问题都抛给鉴定机构，有些问题是涉及法律认定问题，不能由鉴定机构进行裁判。在实践中，这些问题可以分为以下几类:

　　第一类为涉及证据的效力问题。例如原告提供的签证材料只有原告及后进场的施工队的签字，没有被告的签字，而被告提供了有原告、被告及后进场的施工队签字的签证，证明签证所涉工程事实上是由被告完成的，原告无权主张索赔。对于采用哪份证据，应当由法院审定。咸阳司法鉴定中心

　　第二类为涉及事实认定问题。例如原告主张已发生了土方外运费，不过被告认为原告提供的证据不足以证明发生过土方外运。鉴于工程施工建设过程中，不但要挖土方，而且还要填土方，不可以仅依据施工图纸就认定发生过土方外运。故而，原告提交的汽车运输单等相关证据，是否可以认定发生了土方外运，不能由司法鉴定机构单独完成。

　　第三类为涉及约定效力问题。例如当事人在合同或者签证中有特别约定明显高于或者低于定额计价标准或者市场价格，在发生争议后，当事人会提出要求撤销或者改变原有约定，有的当事人甚至提出在签证上签字的总监、总工已被施工方收买。这类问题应当由审判机构认定。

　　第四类涉及主体问题。例如原告提交了与被告工程项目部签署的移交书，证明被告已认可工程质量，同意移交，无权提出质量索赔，不过被告提出工程项目部不能代表被告，故而，这份移交书对被告没有约束力。该类问题应当由审判机构认定。

　　第五类为涉及法律适用问题。例如原告作为承包方要求被告承担停工损失，而现有定额没有停工损失的计算规则可以参考。法官应当按照违约责任限于实际损失这一原则，予以裁判。

　　司法鉴定工作在中国有着漫长历史，不过工程领域的司法鉴定还刚刚起步，与其他领域相比较，还相当薄弱，实现工程司法鉴定工作的规范、科学、高效的任务还相当艰巨，这就要求各界同仁积极行动起来，为工程类司法鉴定建设尽一份薄力。连云港司法鉴定