司法鉴定的地位▲涉及法律适用问题

　　一般司法鉴定，鉴定人依据专门的知识就可以完成对鉴定材料的检验与鉴定工作。而工程造价司法鉴定，专业性问题与法律适用问题混合在一起，既需要对鉴定事项的专业性问题做出判定，又涉及对法律适用问题进行选择。

　　▲我国工程造价司法鉴定存在的主要法律问题

　　鉴于工程造价司法鉴定的特殊性，加之工程造价司法鉴定的法律制度不够完善，实践中，大多数法官缺乏专业知识，对工程造价鉴定的依赖性过强，造成工程造价鉴定人员行使部分审判权利，引发了诸多的法律问题。

　　〔1〕专门针对工程造价司法鉴定的法律规定不够完善

　　现如今对于工程造价司法鉴定的法律规定，主要适用关于一般司法鉴定的法律规定，涉及的法律主要有我国民事诉讼法第76条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25至28条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22、23条等规定。上述的规定解决了工程造价司法鉴定提起鉴定的主体、鉴定范围、承担鉴定的机构，以及鉴定机构需要遵守的一般程序等问题，不过针对工程造价司法鉴定的特殊性问题，显得实施依据过于分散，具体的条文不具有实际操作性，需要进一步的完善。青海司法鉴定所

　　〔2〕对工程造价鉴定机构和鉴定人员的准入、能力缺乏有效管理机制

　　对于一般司法鉴定，我国司法行政部门已经建立完善的鉴定体制，而对工程造价鉴定机构及其鉴定人员的管理模式，我国现阶段情况是分头管理，缺乏合理准入机制与有效监管。鉴定机构的业务主管单位是建设主管部门，而能否被选入人民法院鉴定机构名册，则由有关法院予以确定。鉴定机构的资质能力，按照我国工程造价咨询企业管理办法规定，将工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级二级，同时规定了其业务范围包括了工程造价经济纠纷的鉴定与仲裁的咨询。现行管理模式没有考虑到工程造价司法鉴定的已经进入司法程序的特殊性。鉴定人员除了应具备工程造价咨询的一般能力外，还应当掌握司法鉴定制度，解决纠纷的能力，不然，可能将一个复杂案件，选中一个缺乏相应能力的鉴定单位执行鉴定工作，导致鉴定过程持久，影响当事人权益的事情发生。

　　〔3〕鉴定过程中，鉴定人代行审判权问题

　　因为法官对于鉴定结论的依赖性过强，而工程造价鉴定人员对于法律适用问题缺乏全面的法律指导，造成工程造价鉴定人员行使部分审判权利现象，主要表现在下列几个方面。

　　➊鉴定过程中，未能适用合同约定优先原则。鉴定人员在鉴定过程中，在定额规定与合同约定冲突时，优先采用定额规定。我国在20世纪50年代初从前苏联对工程造价管理引进定额管理制度，与当时计划经济相适应，定额属于国家定价形式，具有强制性。随着我国市场经济改革的发展，工程造价越来越多通过招投标签订合同形式确立，这时候，定额体系只起到指导的作用，定额的效力由工程承发包双方选择决定。不过在实践中，仍然有些人错误地认为，定额就是法律，合同条款约定与定额不一致应以定额为准，导致工程造价当事人不认同鉴定结果。

　　➋鉴定过程中，对鉴定范围和鉴定材料自行做出判断与取舍。造价鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程造价司法鉴定的关联性，依法属于法院审判权，不过鉴定机构经常直接认定哪些鉴定资料有效，哪些无效。司法鉴定的鉴定事项

　　▲完善我国工程造价司法鉴定法律制度的对策

　　针对工程造价司法鉴定存在的问题，需要考虑工程造价司法鉴定的特殊性，完善各项工程造价司法鉴定的法律制度，使工程造价司法鉴定活动有法可依。

　　〔1〕完善工程造价司法鉴定的管理体制

　　➊多部门管理的现实条件下，确立主导部门，建议由省级人民法院统一管理，考核。

　　➋建立工程造价鉴定机构的资质管理制度。

　　➌建立工程造价鉴定人员的准入制度。

　　➍明确鉴定机构的权利义务，细化鉴定机构法律责任及追究程序。

　　〔2〕确立法院的司法审查程序

　　工程造价司法鉴定前，法院应先组织双方当事人进行证据交换。当事人应严格根据举证期限的规定，对所有证据材料包括以后需要提交鉴定单位的材料进行质证，然后审判庭按照质证情况对本案是否应当进行造价鉴定，需要鉴定的工程范围，合同计价条款的采纳，重要证据材料的取舍做出判定，以及把判定结果提交工程造价鉴定单位。工程造价鉴定单位只进行技术性计算、不得对证据材料进行法律评判，不得在鉴定过程中接受任何一方当事人提交的证据材料，对在鉴定过程中认为需要对证据材料做出评判时，应当提交审判庭解决。义乌司法鉴定所