湖北武汉司法鉴定中心建设工程施工合同纠纷影响面大、审理复杂，一端连着发展大局，一端连着民生福祉，认定事实与适用法律难度较大。为此，福建高院民二庭进行专题调研。下面节选该调研梳理出的问题及应对建议部分推送。

　　▲审理过程中存在的问题

　　〖1〗关于合同效力问题

　　（1）建设工程范围的界定。怎样界定建设工程范围，怎样判断合同是否为建设工程施工合同，如今还没有统一、明确、具体的规定。

　　（2）中标合法性的审查。在实践中，部分建筑企业存在围标、串标，通过签订"阴阳合同"低价中标、高价结算，甚至为承接项目实施欺诈、行贿等违反招标投标法等效力性强制性规定行为。2019年至2021年，全省法院审理的建设工程施工合同无效案件中，由于违反招标投标法等效力性强制性规定造成合同无效的占比约4%。

　　（3）中标后合同变更是否属于实质性内容变更的判断。通过招投标订立的建设工程施工合同，应当按照招投标文件的内容确定合同的主要条款。不过在实践中，承包人中标后，有的不按中标通知书内容签订合同，有的签订中标合同后又与招标人另行签订建设工程施工合同，甚至在中标合同之外，与投标人就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，上述行为是否构成对中标合同实质性内容的变更，决定相关合同的效力。

　　（4）主体资质、转包、违法分包或挂靠的审查。实践中，不具备工程建设资质的法人、自然人通过挂靠具备相应资质的法人来承包、分包工程，被挂靠的建筑企业通过收取管理费、定额利润等方式出借资质，不参与工程管理，不进行工程施工。也有部分案件是以内部承包、设立分公司为名，行挂靠、转包或者违法分包之实，出名公司收取定额利润、管理费。

　　除此之外，还有部分建设工程施工合同纠纷案件同时存在违法分包、层层转包或挂靠行为，实践中也出现从事工程转包、违法分包的中介服务人员。2019年至2021年，全省法院审理的建设工程施工合同无效案件中，由于主体资质、转包、违法分包或挂靠造成合同无效的占比近80%。工程造价司法鉴定规程

　　〖2〗关于合同履行问题

　　（1）建筑施工企业印章使用管理、项目经理授权范围不规范，对分公司的设立、资金及人事缺乏管控，造成相关履行行为法律后果归属判断难。

　　（2）工程签证管理较为混乱，有的签证不及时，有的签证工程量不完整，有的现场签证要素不齐全，有的现场签证尤其是对一些隐蔽工程的签证明显偏离事实，有的建设单位现场管理人员或监理人员盲目签证、重复签证，导致相关事实的认定困难。

　　（3）由于工程设计变更、进度款支付迟延、自然灾害、疫情等情况，加之转包、违法分包现象大量存在，工程不同工序衔接不畅，造成各方对是否存在工期违约争执不下。2019年至2021年，全省法院受理的建设工程施工合同纠纷案件中，争议焦点含工期违约问题的占比近10%。

　　（4）工程施工作业面大、人员多、工序多、关系复杂、作业环境差，工序衔接多、中间交接多、隐蔽工程多，加之施工质量管理不到位等，工程施工质量争议也不少。2019年至2021年，全省法院受理的建设工程施工合同纠纷案件中，争议焦点含工程质量问题的占比近10%。

　　〖3〗关于工程价款问题

　　（1）工程价款数额认定。比如，计价方式争议，承包人采用固定总价、工程量清单计价模式后，由于履行中实际投入远超预算要求据实结算；实践中还存在垫资施工、指定分包等情形，大大增加工程价款结算的复杂性。

　　（2）财政评审拖延。不少建设工程施工合同当事人，尤其是涉及公共工程等使用财政资金建设工程的，往往约定以财政评审结论作为工程价款结算依据。不过实践中，有的由于承包人、实际施工人没有及时全面收集施工资料，导致施工资料不完整、不规范甚至缺失，施工完成后未及时提交工程竣工结算资料或者提交竣工结算资料存在瑕疵，造成无法提交财政评审；有的在收到施工方提交的竣工结算资料后，由于建设单位负责人调整，出现"新官不理旧账"现象，报送财政评审被一再延宕；有的地方财政部门在收到建设单位报送的待评审资料后，或者碍于地方财政困难无正当理由长期压件不审，或者虽组织评审却不合理压低工程价款而导致评审结果与实际投入偏差过大，致使工程价款结算无法推进。

　　（3）司法鉴定成本畸高。工程价款结算争议中，往往需要借助司法鉴定认定工程量价，不过当事人对是否启动司法鉴定程序、鉴定依据的确认、鉴定人员出庭、鉴定意见质证及采信等争议较大，而且司法鉴定本身耗时长、费用高，有的还不规范，例如，有的鉴定人员没有相应鉴定资质，有的鉴定人员不出庭接受质询，有的鉴定方法有误，还存在部分鉴定单位未围绕鉴定目的进行鉴定，出现鉴定意见不被采信的情况，给当事人增加较重的负担。2019年至2021年，全省法院审结的建设工程施工合同纠纷案件委托司法鉴定的，鉴定周期在60日以上1年以内的占近40%，鉴定周期在1年以上的占比近10%，鉴定意见不被采信的约占1%。

　　（4）付款条件的认定。2019年至2021年，全省法院审结的建设工程施工合同纠纷案件中，争议焦点涉及付款条件的案件占比达20%。主要原因是施工单位不注重收集、保留工程变更等签证资料、建设单位违约等证据材料，还有的当事人约定"背靠背"条款，造成起诉后涉及付款条件是否成就的相关事实难以认定。温州市天正司法鉴定所

　　〖4〗关于工程价优先受偿问题

　　在2019年至2021年，全省法院审结的建设工程施工合同纠纷案件中，争议焦点含工程价款优先受偿问题的达13%，在这其中，主张建设工程价款优先受偿权成立的近40%，不成立的达60%。从建设工程价款优先受偿权纠纷审理的实践来看，当事人争议的主要焦点问题有合同效力对优先受偿权的影响，优先受偿权权利主体的确定，优先受偿权的行使条件及程序，优先受偿权的行使对象及受偿范围，优先受偿权行使期间起算点的确定，优先受偿权的转让等。

　　对这些争议焦点的分析结论，往往关涉优先受偿权的成立与否。需要指出的是，这项权利是为了保障工程价款债权实现的一种法定优先权，对其他债权人特别是一般抵押权人的权益影响重大，经常会出现在执行异议之诉案件中。

　　▲法律适用中的意见建议

　　〖1〗关于合同性质的认定

　　判断讼争合同是否为建设工程施工合同，关键在于判断合同标的是否为建设工程。判断是否为建设工程，主要可以从承包人的资质和项目规模两个方面来区别与认定。

　　从承包人的资质来看，法律与行政法规要求建设工程承包人必须是具有一定资质的法人，故而对于承包人主体资格没有特殊要求的项目，不应认定为建设工程。

　　从项目规模来看，建设工程项目一般耗资巨大、质量要求严格，主要包括土木工程、建筑工程、安装工程和装修工程。在实践中，园林绿化工程，农民自建低层(四层及四层以下)住宅，房屋修缮活动、家庭装修装饰及小型工装活动，企业建设临时简易房屋建筑，老旧小区加装电梯、更换电梯的安装工程，农业温室大棚建设等，一般不属于建设工程。

　　〖2〗关于合同效力及相对性认定

　　针对建设工程施工合同的特殊性，在合同效力及合同相对性的认定上，既要遵循契约自由原则，还需要注意下列情形。

　　（1）挂靠

　　参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等。产品质量司法鉴定机构

　　在实践中，对于挂靠人和被挂靠人签订的挂靠协议无效并无争议，不过对于承包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力认定存在争议。多数意见认为，实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人和承包人签订的建设工程施工合同无效，承包人对合同无效后果应当承担相应的责任，发包人和挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，建设工程经验收合格，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿；发包人对借用资质的事实不知情，就算在施工过程中发现挂靠的，也应当认定建设工程施工合同有效，按照合同相对性原则与信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利，不过可以向被挂靠人主张权利。

　　对“发包人明知”可以从下列方面认定：(1)挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者双方存在出借款项、保证金支付、工程款支付等其他直接款项往来；(2)发包人在工程项目招标、合同签订等过程中对挂靠人是实际履行主体情况知情；(3)挂靠人和发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人和被挂靠人之间的挂靠事实。

　　（2）异常盖章

　　通常情况下，盖章是法人作出要约、承诺意思表示的方式，是确定合同当事人的依据，也是确定承担合同权利义务的依据。不过在建设工程施工合同纠纷案件中，两种异常盖章行为的效力需要审慎辨别。

　　对外签订合同加盖项目部印章。通常情况下，项目部对外签订合同并加盖项目部印章，是施工企业分支机构的行为，其后果由施工企业承担。不过如果印章有对外签订合同限制或者对印章真实性有争议的，必须结合双方当事人的订立合同过程，盖章之人是否履行职务行为、是否有代理权限、是否构成表见代理及合同履行情况、交易习惯等因素进行判断。在举证责任分配上，必须由合同相对方举证证明印章由谁加盖、盖章之人有权代表或构成表见代理，或者由主张有效的一方举证证明项目部曾经在某些场合使用过上述印章或者该印章与备案印章相符。

　　加盖材料收讫章、资料专用章。原则上，材料收讫章、资料专用章通常仅限所属企业内部间业务交流请示报送等工作，之所以不认可超出印章特定用途的盖章行为的效力，本质上是由于持章之人一般缺乏代理权。不过，如果相对人举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章具有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业存在事实上或法律上关联的理由，足以让相对方相信其具有对外签订合同或相应文件的效力的，则不宜认定讼争合同对企业不发生效力。昆明市司法鉴定中心