洛阳司法鉴定的费用▲裁判要旨

　　企业管理费与实际施工人的资质无关，且实际施工人在建设施工过程中进行了具体的工程管理，因此，管理费不应从实际施工人应得工程价款中扣除。

　　规费，作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，由于案涉工程由实际施工人组织的工人施工，所涉及的五险一金等应当由实际施工人承担，因此，规费不应从实际施工人应得工程价款中扣除。

　　利润，作为施工方的实际施工人，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在实际施工人完成的工程不存在质量问题的情况下，承包人的合同目的已实现，利润是实际施工人理应获得的相应对价，若是将该部分利润留给承包人，则基于同样一份无效合同，承包人将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，因此，利润亦不应从实际施工人应得工程价款中扣除。

　　营业税，在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，承包人并非提供应税劳务的单位，承包人主张由其在当地税务局缴纳，不过并未提供证据证明，则该部分款项不应当从工程款中予以扣除。

　　▲案情简介

　　上诉人潘传进、中铁十二局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十二局二公司）由于与被上诉人中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、成贵铁路有限责任公司（以下简称成贵铁路公司）、王金锋及原审第三人河南忠诚隧道建筑劳务有限公司（以下简称河南忠诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭并于2021年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人潘传进及其委托诉讼代理人章科家，上诉人中铁十二局二公司的委托诉讼代理人赵雪锋、陈维镖，被上诉人中铁十二局及成贵铁路公司的委托诉讼代理人陈维镖，被上诉人王金锋的委托诉讼代理人金凌涛，原审第三人河南忠诚公司的委托诉讼代理人邓章林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　潘传进上诉请求：(1)撤销一审判决，改判按司法鉴定结果支付工程价款（暂定3000万元）；(2)请求对案涉工程按《施工总价承包合同》进行工程造价、预期利润、窝工费、经济损失的司法鉴定；(3)判决中铁十二局二公司向其支付按司法鉴定结果的价款（暂计3000万元），并支付自2015年9月8日起至判决确定的履行之日止按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；(4)判决王金锋返还200万元；(5)一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。绍兴正大司法鉴定所

　　事实与理由：

　　〔1〕案涉工程应当以《施工总价承包合同》约定的工程量计价表计价。(1)成贵铁路公司和中铁十二局是潘传进完成工程劳动成果的受益对象，潘传进的整个施工结果与成贵铁路公司和中铁十二局存在直接因果关系；(2)潘传进作为案涉工程的实际施工人，代建设单位中铁十二局履行了部分《施工总价承包合同》的义务，而且与王金锋之间也明确约定按照《施工总价承包合同》进行结算。

　　〔2〕应启动对案涉工程按照《施工总价承包合同》进行工程造价、预期利润、窝工费、经济损失的司法鉴定。由于本案应按照《施工总价承包合同》约定的工程量计价表结算工程价款，因此，应按照《施工总价承包合同》启动工程造价鉴定。同时，由于建设单位单方解除合同构成违约，应赔偿潘传进的预期利润，因此，应对预期利润、窝工费、经济损失一并进行鉴定。

　　〔3〕无论王金锋是否认可工程履约保证金或者还是所谓的工程介绍费或者因工程名义的借款，其构成不当得利，其收取的200万元应当返还。

　　〔4〕本案诉讼费、鉴定费应由败诉方全额负担。

　　中铁十二局二公司辩称，(1)潘传进的上诉请求没有事实和法律依据，本案应按照双方劳务作业承包合同的约定计算工程价款；(2)潘传进申请鉴定没有事实和法律依据，不应准许。

　　中铁十二局二公司上诉请求：(1)撤销一审判决，发回重审或依法改判；(2)一、二审诉讼费、鉴定费由潘传进承担。

　　事实和理由：

　　〔1〕一审判决中铁十二局二公司支付工程款及利息缺乏事实和法律依据。管理费、规费和利润等间接费用868,820元、营业税218,898元应在工程价款中予以扣除。

　　〔2〕一审判决中铁十二局二公司支付机械设备回购费及机械设备停工损失无事实和法律依据。(1)潘传进未按《关于xxxx退场谈判机械设备处理的纪要》的约定交付相应机械设备，因此，故中铁十二局二公司不应支付机械设备回购费；(2)劳务人员误工费和机械设备停工损失的性质和属性不同，发生劳务人员误工费并不必然产生机械设备停工损失，且双方对机械设备停工损失未进行确认，因此，应视为该费用不存在。威海恒源司法鉴定所

　　〔3〕一审判决中铁十二局二公司按照50%承担鉴定费不公平，应予以纠正。

　　潘传进辩称，本案应按照《施工总价承包合同》计算工程价款，机械设备已经由中铁十二局二公司占有，一审诉讼费计算有误，本案诉讼费、鉴定费应由败诉方全额负担。

　　▲法院观点

　　本院认为，本案的争议焦点为：(1)一审法院对潘传进已完工程价款的确定是否正确；(2)一审法院判决中铁十二局二公司向潘传进支付机械设备停工损失、机械设备回购款是否正确；(3)王金锋是否应当向潘传进返还200万元；(4)一审法院对鉴定费、诉讼费分担比例的确定是否合理。对此，评述如下：

　　〔1〕一审法院对潘传进已完工程价款的确定是否正确

　　在本案中，尽管潘传进借用河南忠诚公司的名义与中铁十二局二公司签订了《劳务作业（隧道工程）承包合同》，不过从潘传进每月向中铁十二局二公司报送的人工作业已完工程数量计算表及计价数量表，以及从中铁十二局二公司同意折价购买潘传进的机械设备的事实，可以认定中铁十二局二公司认可潘传进在施工过程中提供了机械设备。可见中铁十二局二公司是将成贵铁路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米标段工程交由潘传进承接，并不是仅将前述工程中的劳务作业部分交由潘传进完成。在潘传进退场时与中铁十二局二公司协商的过程中，河南忠诚公司并未参与，而是由潘传进等人直接以隧道队的名义与中铁十二局二公司签订《关于坪上隧道退场谈判机械设备处理的纪要》，可见中铁十二局二公司明知潘传进实际施工人的身份。因此，本案中潘传进与中铁十二局二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。

　　由于中铁十二局二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘传进，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同。该事实合同尽管无效，但是潘传进已完成部分工程，中铁十二局二公司对潘传进已完成工程的质量未提出异议，视为该部分工程合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”潘传进作为无效合同的相对人，有权请求中铁十二局二公司参照双方合同的约定支付工程价款。安徽江东司法鉴定所