预算编制书怎么写这篇文章整理了各地高级人民法院对于建设工程施工合同纠纷中问题的解答，内容基本包括了该领域中的争议要点，帮助从事此领域实务工作的各位同仁掌握高法的最新裁判观点。

　　▲山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答

　　发布时间：2020年11月4日

　　为了正确审理建设工程施工合同纠纷案件，规范自由裁量权的行使，现在就有关问题解答如下：

　　【1】建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人应怎样认定？

　　实际施工人就是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，其中包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

　　【2】当事人主张以诉前达成的结算协议作为工程价款结算依据的，应怎样审查处理？

　　当事人诉前达成结算协议，经过审查协议有效的，需要以结算协议作为结算工程价款的依据。对于结算协议和其效力的认定应当重点审查是否为当事人真实意思表示：

　　（1）双方共同签字盖章的结算协议，一方仅是以对方存在欺诈、胁迫等行为否认结算协议效力，没有充分证据证明的，不予支持。预算编制标准体系建设

　　（2）双方诉前共同委托有关机构、人员对于工程造价出具咨询意见或者接收造价报告不过未达成书面结算协议，一方当事人不予认可的，不能认定为结算协议。

　　（3）存在着多份结算协议的，需要结合当事人双方的主XXX举证，确定当事人真实意思表示。

　　【3】政府投资与以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，应怎样处理？

　　政府投资与以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，根据约定处理；不过发包人故意迟延提交审计或者妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍然未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。

　　【4】建设工程施工合同约定工程价款根据固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减的，应怎样处理？

　　合同约定根据固定总价结算工程价款，实际施工未超出约定施工范围的，应当适用固定价结算。当事人主张施工范围增减的，根据下列的情形分别处理：

　　（1）合同有约定的，根据合同约定对增减的工程量进行结算。预算编制参照数值

　　（2）合同没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

　　（3）工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于可以确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应当以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，能够把争议部分工程造价委托鉴定。

　　主张工程量增减的当事人，对于工程量增减是否存在、实际数量及价款承担举证责任。

　　【5】当事人申请对工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等进行鉴定的，应怎样审查？

　　当事人就建设工程造价、工期和停窝工损失、建设工程质量等事实发生争议，申请鉴定的，需要审查申请鉴定的事项与争议事实的关联性，判断鉴定的必要性。具有以下情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：

　　（1）当事人对申请鉴定的争议事项已经达成协议的。

　　（2）当事人对于申请鉴定的争议事项已共同委托有关机构、人员出具咨询意见且双方明示接受该咨询意见的。

　　（3）当事人约定工程价款的结算以行政审计、财政评审等第三方结论作为依据的（但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及第三方明确表示无法进行审计或者无正当理由超出合同约定的审计期限三个月仍然未作出审计结论、评审意见等的除外）。

　　（4）当事人约定根据固定总价结算工程价款，未超出约定施工范围的。

　　（5）其他足以认定鉴定申请所涉争议事项的情形。东平镇政府预算编制

　　【6】应怎样组织对建设工程鉴定意见进行质证与审查？

　　鉴定意见应当经当事人质证才可以作为认定事实的依据，可以由当事人对鉴定机构或者鉴定人的资质、鉴定范围是否准确、鉴定程序是否合法、鉴定材料是否可靠、鉴定方法是否科学、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。具有以下情形之一的，鉴定意见不能作为认定事实的依据：

　　（1）鉴定人员与一方当事人存在着利害关系，影响鉴定的公正性的。

　　（2）鉴定人员未实际参与鉴定，仅是在鉴定报告上署名的。

　　（3）经过人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的。

　　（4）其他不应采信的情形。

　　【7】当事人对工程量、已付工程款、工程质量等有争议的，通常要审查哪些证据？

　　当事人对于工程量有争议的，需要按照招投标文件、合同等施工前约定，由承包人对工程量清单、签证、图纸、会议纪要、往来函件、交付验收记录等施工过程中产生的文件以及施工后形成的结算报告等进行举证；发包人有异议或者主张存在甩项、减项、工程未完工等情形的，需要提供相应签证、会议记录、交接记录等进行证明。

　　当事人对于已付工程款和其他应扣款项有争议的，应当按照收付款凭证、领款单、取款记录、领款人授权文件等证据，结合合同约定，收款人是否是合同相对人、是否具有表见代理情形，以及当事人之间的付款习惯等进行审查，确定款项是否为已付款。

　　当事人对于工程质量有争议的，需要结合图纸和说明、图纸会审与设计交底相关的材料、承包人提供的工程材料、工程质量检验文件、交工验收报告、现场勘查记录、工程移交记录、发包人拟使用涉案工程的通知、发包人实际使用工程的照片、视频等证据审查。预算编制与转固

　　【8】承包人起诉主张工程款，发包人以工程质量不合格为由提出抗辩的，应怎样处理？

　　发包人就工程质量不符合合同约定或者法律规定的进行抗辩的，应当区别情况处理。建设工程经竣工验收合格后，承包人主张工程款，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持。建设工程未经过竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持，确因承包人原因造成工程的地基基础、主体结构质量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期内的保修责任与合理使用期内的损害赔偿责任。

　　【9】在建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人承担责任的，应怎样处理？

　　承包人提起的建设工程施工合同纠纷，发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用损失的，应当向发包人释明，发包人提起反诉的，与本诉一并审理。

　　【10】承包人主张工程款，发包人以承包人违反约定未开具发票为由提出抗辩的，应怎样处理？

　　支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，一般不予支持；双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。

　　【11】由于承包人原因造成工期延误，发包人主张违约责任或者赔偿损失的，应怎样处理？

　　建设工程施工合同有效，由于承包人原因造成工期延误，承包人需要根据合同约定承担违约责任；承包人请求对违约金予以调整的，应当按照合同约定，综合考虑承包人的过错，履行合同预期利益、发包人实际损失等，确定违约金的数额。建设工程施工合同无效，由于承包人原因造成工期延误，发包人主张赔偿损失的，由发包人举证证明由于工期延误造成的实际损失。

　　【12】由于发包人原因造成工程停建、缓建，承包人主张停窝工损失的，应怎样处理？

　　由于发包人原因造成工程停建、缓建，承包人主张停窝工损失的，应当举证证明；对计算停窝工损失的期间，需要综合双方履行情况合理确定。对承包人未采取措施造成损失扩大的，扩大部分的损失不予支持。中央部门预算编制办法

　　【13】建设工程施工合同约定对承包人的违约行为罚款的，应怎样处理？

　　建设工程施工合同约定对承包人的违约行为罚款的，应当根据具体约定内容，对罚款的性质作出区分：

　　（1）建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、工程质量缺陷或者未达到合同约定的工程质量标准、转包或者违法分包等违约行为，发包人可以对承包人罚款的，这个约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。

　　（2）建设工程施工合同约定对于承包人实施除履行合同义务之外的行为进行罚款的，不予支持。

　　【14】建设工程施工合同有效，发包人逾期支付工程款，承包人同时主张逾期付款违约金和利息的，应怎样处理？

　　建设工程施工合同对发包人逾期支付工程款既约定了违约金，又约定了逾期付款利息，承包人同时主张逾期付款违约金和利息的，应予支持。不过发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失，请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，按照公平原则与诚实信用原则予以确定。

　　【15】借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人是否能够向出借资质人主张工程价款？

　　没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义把工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅是能够向借用资质人主张工程价款。江苏公路预算编制