落实责任做好部门预算编制在近些年来，我国在建设领域推广采用工程总承包模式取得一定的成效。然而鉴于工程总承包的承包范围不同于传统施工总承包项目，需要同时承担设计及施工任务，造成实践中出现“超概”，责任难以厘定，影响工程总承包合同履行和结算。此文结合有关的法律法规、示范文本及司法实践，对工程总承包“超概”责任承担及治理路径有关问题进行探析。

　　▲工程总承包“超概”问题概述

　　工程总承包的优势是设计与施工融合、加快项目建设进度，理论上利于造价控制，常见的价格形式包括总价合同、最高限价下的单价合同等。在项目实施的过程中，可能由于各种原因造成工程总承包结算金额超过约定合同总价或最高限价。按照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）（以下简称《工程总承包管理办法》）等有关规定，政府投资项目的工程总承包，通常在初步设计审批后发包，这时候按照初步设计审定的概算即为投资控制的依据。对于企业投资项目，建设单位常以其测算的项目投资估算或者设计概算中的工程费用作为确定工程总承包合同价格的重要依据。故而此文对于“超概”作扩大理解，既包括了政府投资项目的“超概”，也包括企业投资项目结算等超过合同约定总价或者最高限价情形。

　　一般而言，由于设计施工融合，工程总承包项目的承包人相比起传统施工总承包项目介入项目的阶段更靠前，发包人在投资决策阶段估算或者初设阶段概算的投资额可能存在偏离项目真实成本，也有可能存在承包人采取低价中标策略，并依靠后期设计或变更、索赔等方式增加工程价款情况，造成工程总承包项目“超概”现象时有发生，并产生结算争议。故而有必要就工程总承包“超概”相关问题进行研究，分析“超概”原因及责任承担规则，探寻解决路径。严格预算编制强化收支管理

　　▲不同主体投资建设项目“超概”的法律规制

　　研究工程总承包项目“超概”问题，可以先分析国家现行法律法规对建设项目“超概”的规制情况。现如今，我国建设项目按投资主体不同可以分为政府投资项目与企业投资项目，国家投资体制改革后，政府投资项目与企业投资项目的决策及投资管理存在着较大的差异，所以应区分不同投资主体分析。

　　〔1〕政府投资项目“超概”的法律规制

　　政府投资项目的投资管理，主要受到《政府投资条例》规制。对于政府投资项目，主要于项目完成决策程序，初步设计获批后发包。

　　按照梳理，对于政府投资项目，经过核定的概算是投资控制的依据，通常情况下不得突破，不过存在地质条件变化、价格上涨、政策调整等原因需要增加投资的例外情形，故而在“超概”情况下并不是绝对不可突破原核定概算。同时，笔者倾向认为《政府投资条例》等规定约束、规范的是政府内部投资管理行为，并不影响发包人与承包人所签订工程总承包合同的效力与履行，通常情况下，作为发包人的政府单位不应以此为由对非承包人原因引起的“超概”予以核减或不予结算，有关裁判案例亦支持笔者这一观点。如最高人民法院（2019）最高法民申4378号裁判认为，即便由于客观因素造成项目概算增加需要调增概算，不过调增概算系行政单位内部需要解决的问题，与建设单位是否应支付工程款的民事义务没有关联。据此，对于政府投资项目，非因承包人原因导致的“超概”并不影响承包人依据合同进行结算。

　　〔2〕企业投资项目“超概”的法律规制

　　企业投资项目通常遵循企业自主决策，政府对其投资决策阶段的管理一般采用备案管理，即“备案制”；对于涉及重大公共利益等项目则采取核准管理，即“核准制”。企业投资项目的投资管理，主要受到《企业投资项目核准和备案管理条例》等规制。预算编制方法不统一

　　按照梳理，对于企业投资项目，不管是该项目适用备案管理，还是核准管理，其投资原则上应遵循企业自主决策，法律法规并未对项目的投资额进行规制。在实践中，企业投资项目的发包人也鲜有以项目投资超过概算为由拒绝结算，而多以工程总承包合同采用“总价包干”或者约定有最高限价为由，对承包人报送的超过合同总价或最高限价部分的结算金额予以核减。笔者倾向认为，国家投资体制改革后，法律法规对政府投资项目的规制严于企业投资项目，且有关法律法规并未对企业投资项目投资额进行规制，所以，在企业投资项目出现合同约定事由情况下，工程总承包合同价格可予以调整，有关裁判案例亦支持笔者这一观点。如最高人民法院（2021）最高法民终1312号裁判认为，项目建设过程中是由发包人提出变更，因此该变更产生费用应依据合同约定按照实际工程量予以计量计价，并由发包人承担，承包人应收工程款总额可以突破EPC合同约定。

　　▲工程总承包项目“超概”的原因梳理

　　在实践中导致工程总承包项目“超概”的原因多样，以造成“超概”的主体划分，总体上可分为发包人原因、承包人原因以及发承包双方以外的原因，现分别就三种情况下造成“超概”的常见原因进行梳理。

　　〔1〕发包人原因造成“超概”的常见情形

　　➊可行性研究、初步设计及概算等编制不充分

　　可行性研究是项目决策的重要依据，其确定的估算投资额也是后续概预算控制的重要依据。不过，实践中存在可行性研究编制人员技术能力不足、编制时间仓促，或者为了项目获批造成内容与实际建设需求存在偏差、估算投资额偏低，导致可行性研究“重形式，轻内容”或者沦为“可批性研究”，也可能造成以其为控制依据编制的初步设计及概算同样不能满足项目建设需求。除此之外，初步设计及概算本身也可能存在编制不合理或漏项等情况。故而，在可行性研究、初步设计及概算等编制不充分情况下项目可能出现“超概”现象。预算编制缺口较大原因

　　➋招标文件及合同文件条款存在不合理或歧义

　　国家或地方出台的相关工程总承包管理办法及示范文本，对发承包双方权利义务有较合理的规定，对项目可能存在风险的负担也进行较合理分配。然而，实践中发包人或基于管理及投资控制考量，对于一些本应由发包人承担的费用，如报建、检测、会务等费用，规定由承包人承担，或者规定由承包人负担本应由发包人负担的风险或者其他责任。

　　一方面，标准招标文件与示范合同文本本身体系严密，对于改变标准文本及行业惯例的费用承担及风险分担约定或者造成招标文件及合同产生歧义；另一方面，过于苛刻的合同条款，也可能造成承包人在设计、施工阶段采用其他有违诚信原则的方式弥补成本费用。

　　除此之外，实践中一些关于合同价款及发包人在专用合同条款的补充约定本身也存在理解上的歧义，比如“以下浮后的预算作为建安费结算依据”的工程总承包项目，是以下浮前的预算不超概算，还是下浮后的预算不超概算，作为承包人“限额设计”依据，在实践中也经常出现争议。

　　➌发包人要求变化导致的工程变更

　　可行性研究、初设及概算、发包人要求等编制不充分可能造成工程总承包项目施工图设计阶段、施工阶段发包人要求变化而导致工程变更，变更后的工程可能出现“超概”情况；除此之外，在项目实施阶段，发包人自身需求也可能发生变化或增加新的需求，如建设内容及规模调整、建设标准提高或改变设计方案等，可能因此造成工程总承包项目“超概”。

　　此外，前期勘查深度不足，由于发包人原因造成项目建设期延长、工期延误，以及因发包人委托的工程代建单位、咨询单位、监理单位管理、审核不到位等原因，亦有可能造成工程总承包项目“超概”。工程造价预算编制说明