甘肃财政预算编制办法〔2〕承包人原因导致“超概”的常见情形

　　➊承包人低价中标后的利润策略

　　工程总承包项目多采用招标等竞争方式确定承包人，所以除了投标人自身专业技术能力及类似项目经验外，投标报价亦是决定投标人能否中标的重要因素。在近些年来，随着市场竞争愈发激烈，较多投标人为了谋取中标，采取较高的下浮率或者较低的总价报价投标，或者不利于施工图设计阶段的总价控制和各专业预算分配，承包人可能需要通过相应利润策略突破概算限额或者合同总价才可以使项目建设不产生亏损。例如，承包人可能倾向于在高利润或者自身核心专业进行“过度设计”，造成其他专业或事项、未写入发包人要求的必要功能预算被不合理压缩，而后再通过变更或索赔等方式突破概算或合同限价。

　　➋承包人的经验、能力问题

　　由于工程总承包项目承包人同时承担项目的设计和施工任务，所以对承包人的专业水平和项目统筹能力有着更高要求，鉴于承包人的经验、能力问题也有可能造成项目“超概”。例如，对于现行工程总承包项目，多地政策允许分阶段办理施工许可证，即地基基础部分施工图完成可先行办理该部分施工许可证，上部主体结构施工图完成后再行办理相应施工许可证，这时候可能由于预算分配不合理，造成地基基础部分占用了较多预算，上部主体结构无法在原分配预算限额内完成，致使项目“超概”。再比如，承包人过控水平欠缺、设计施工未有效融合、设计成本控制意识薄弱或者进度滞后等，也有可能导致工程总承包项目“超概”。

　　〔3〕发承包双方以外原因导致“超概”的常见情形

　　➊不利地质条件

　　由于投资决策阶段勘察深度原因，地质条件可能不能被完全探明，比如岩土体类型及强度、孤石、老桩、文物、地下管线等，使得项目由于处理不利地质条件或者改变基础形式、埋深等造成成本增加。根据《工程总承包管理办法》等规范性文件及合同示范文本规定，不可预见地质条件、地下管线等因素造成项目工程费用变化的，属于应由发包人负担的风险，在工程总承包合同未另行约定风险负担规则的情况下，应当由发包人承担的费用增加或造成项目“超概”。人大监督预算编制初审环节

　　➋价格上涨

　　由于概算编制与工程总承包项目招标一般存在时间差，可能造成概算价格本身偏低。同时，《工程总承包管理办法》等规范性文件及合同示范文本规定，当材料、设备、人工价格超过合同约定幅度部分，属于应由发包人负担的风险，在工程总承包合同未另行约定风险负担规则的情况下，若是项目建设期间材料、设备、人工等价格大幅度上涨，超过合同约定的价格上涨幅度部分列入工程总承包合同结算，而预备费不足以覆盖时，或将会造成项目“超概”。

　　➌法律政策及规范调整

　　工程总承包项目的承包人一般承担施工图及预算编制工作，政策及规范调整也可能造成施工图预算的增加。例如，政府主管部门如颁布人工费等调整文件，或造成以其为依据编制的施工图预算增加；再如，施工图图审前，新的强制性规范颁布、实施，可能造成设计标准提高，或致使预算增加。所以，政策及规范调整同样可能造成项目“超概”。

　　➍不可抗力

　　按照《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216），工程总承包项目的不可抗力主要包括自然灾害、社会突发事件以及合同约定的其他情形。在发生不可抗力情况下，永久工程损害、停工期间必要的工人工资及后续的赶工费，一般属于应由发包人承担的风险，故而，可能造成结算金额增加；并且，不可抗力或导致停工、工期顺延，一般也属于应由发包人负担的风险，工期顺延后材料、设备、人工等价格上涨亦可能造成结算金额增加。故而，不可抗力也是造成项目“超概”的可能原因。预算编制的基本环节是

　　▲工程总承包项目“超概”责任承担分析与治理路径探讨

　　〔1〕工程总承包项目“超概”责任承担分析

　　➊概算及合同限价并非工程总承包合同结算的限额

　　概算和合同限价的约定系建设单位控制建设投资的手段。现如今，我国法律法规对企业投资项目并无关于建设投资的规制；对于政府投资项目，《政府投资条例》等法规规章也仅约束、规范政府内部投资管理行为，一般不影响发包人和承包人所订立工程总承包合同的结算。

　　所以，不管是企业投资项目，还是政府投资项目，概算和合同限价并不是工程总承包结算的法定限额，如最高人民法院（2021）最高法民终1312号裁判认为，EPC合同有效，并且招标文件及中标合同均明确约定工程造价不得超出中标价格，不过专用合同条款约定，对于发包人提出变更及承包人提出，且经过监理人、发包人审批的变更，允许调整合同价格，因此符合合同约定情况下，工程造价可突破概算和合同限价。

　　➋可否突破概算和合同限价应当依据工程总承包合同约定及履行情况判断

　　工程总承包合同会对项目开展过程中有关事件的责任划分进行约定，一般情况下，由于发包人要求调整等发包人原因造成费用增加的责任由发包人承担，由于施工图预算本身超概等承包人原因造成费用增加的责任由承包人承担，由于发承包双方以外原因导致的费用增加，由发承包双方合理分担。然而，建设单位对工程总承包合同条款的制订具有较大的主动权，发包人常把地质条件、施工环境、价格波动等非承包人可以控制的风险在招标文件及专用合同条款中约定由承包人负担，或者明确约定将第三方的审批、审核作为付款依据。科研项目预算编制意见

　　笔者认为，除了不合理压缩工期、降低质量标准的约定可能由于违反法律、行政法规强制性规定而被认定为无效外，其余关于责任承担与风险负担、明确约定以审计或审批作为结算依据等约定，通常情况下发承包双方应遵照执行，即可否突破概算与合同限价，应当依据合同约定和履行情况具体判断。

　　相关司法裁判也多持此观点，比如山西省高级人民法院（2021）晋民终75号裁判认为，合同约定对于本合同履行期间材料等价格上涨等原因对工程成本产生影响，承包人在投标时应当予以考虑，合同履行期间不再调整，风险自负，在补充协议约定材料价格调整以交通厅批复为准，本案中铁广州局主张的材料价格调整并未全部通过省交通厅批复，双方在合同及补充协议中也约定了材料价格变化的调价规则，说明承包人在订立合同时已经预见材料价格可能出现波动，因此市场价格变化属商业风险，怎样负担应当按照合同约定执行。

　　再比如，最高人民法院（2018）最高法民终258号裁判认为，至本案提起诉讼时，审计机构两年多仍然未出具审核结果，造成北建公司的工程款数额长期不能得到确定，由于审计机构的审计不是确定工程价款的唯一方式，还能够通过鉴定的方式确定，一审法院按照北建公司申请委托鉴定机构进行鉴定，符合本案实际情况且不违反有关规定，并无不当。据此，笔者认为，可否突破概算与合同限价应当依据工程总承包合同约定和履行情况判断，不宜一概而论。

　　〔2〕工程总承包项目“超概”问题治理路径探讨

　　导致工程总承包超概“超概”问题的原因多样，解决也是较为复杂，涉及法律法规、专业技术、行政监管等诸多层面，不少专家、学者也就“超概”问题解决提出了专业建议。从有关的建议来看，不少侧重于发承包其中一方，比如：引导发包人扎实项目可行性研究、制定较为严密的合同条款及违约责任、向承包人转移可能的责任与风险，或者指导承包人在项目开展期间的“索赔”“签证”程序及证据保全、“超概”风险向分包人转嫁等。高校校内预算编制表格

　　笔者按照对工程总承包项目“超概”原因及工作中常见争议梳理，倾向认为发承包双方合理的责任承担与风险负担同样是解决“超概”问题的重要路径。然而，现阶段实践中工程总承包项目发包人在招标文件及合同条款制定中占主导与支配地位，常把依据有关计价规范、标准招标文件或示范合同文本中规定应由发包人承担的责任或负担的风险转嫁给承包人，而且司法实践通常认为有关条款系合同各方真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，应当遵照执行。

　　在这种情况下，如有关行政主管部门把发承包双方的合理责任承担和风险负担规则条款作为相关计价规范中必须适用的强制性条款或规定于有关规范性文件中，则一方面能够规范发包人在招标文件及合同条款中对发承包双方的责任承担和风险负担规定，符合民法公平原则，同时能够使发包人重视可行性研究、初设及概算等编制，扎实项目前期工作，充分估计项目风险，合理估算项目投资，从而防止由于项目“超概”被行政或企业内部问责。

　　另一方面，有助于营造公平有序的市场环境，使承包人基于合理的风险预期，降低依靠“过度设计”“变更”“索赔”等手段获取利润的需求，有益于承包人秉持诚信原则履行工程总承包合同，专注于设计优化和合理施工组织，提升工程质量、降低工程成本、缩短合同工期，市场也将淘汰不诚信履行工程总承包合同的企业。故而，发承包双方合理的责任承担与风险负担或者同样有助于工程总承包项目“超概”问题解决，同时也有助于营造公平有序的市场环境，有益于建筑行业高质量发展。

　　工程概算和合同限价并不是合同结算的限额，应按照工程总承包合同约定及履行情况确定可否突破。因为合同约定不明以及发承包双方利益诉求不同，“超概”产生的结算争议仍然频繁出现。鉴于“超概”原因多样，发承包双方应合理约定责任承担与风险负担，相关的监管部门可以制定规范性文件及完善示范文本引导超概问题合理解决，产生争议时司法部门也应客观分析“超概”原因和责任，从而有效解决“超概”产生的结算争议问题。地质调查预算编制与审查