工程结算主题【1】建设工程施工合同未有解除，案涉工程未完工，发包人未有根据约定支付工程款致使承包人退场的，承包人主张结算款应否支持？

　　应予支持。主要的理由是：

　　第一，由于发包人未有根据约定支付工程款致使承包人退场，这个退场行为的法律性质为承包人行使不安抗辩权，不属于违约行为。根据《民法典》第七百八十八条规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因此，在建设工程施工合同关系中，施工是承包人的主要义务，支付工程款是发包人的著作有义务，两者系同等给付义务。施工是属于先合同义务，支付工程款为后履行义务。工程结算收

　　按照《民法典》第五百二十七条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据证明中止履行的，应当承担违约责任”的规定，发包人未有根据约定支付工程款属于“经营状况严重恶化或者有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”，由此可见，该情形下承包人退场是属于行使不安抗辩权的行为，不属于违约行为。

　　必须注意的是，按照《民法典》第五百二十八条“当事人依据前款规定中止履行的，应当及时通知对方”的规定和最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用一》第477页认为：“当然，若想使不安抗辩权发生法律效力，还应当以通知的方式作出明示且通知有效送达对方”的观点，承包人通过退场方式行使不安抗辩权的，应当及时通知发包人。

　　第二，有最高人民法院判例支持这个观点。例如朝阳中贸商业城开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民终688号。这个案件中，最高人民法院认为：双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当为合法有效。双方应当按照合同约定诚信履行各自的权利和义务。被上诉人南通二建在施工过程中，施工了合同约定之外的工程，施工范围发生变化。南通二建提供的监理单位出具的分项工程质量验收单可以说明工程质量获得监理单位的确认，朝阳中贸提供的报警记录等相关证据不足以证明其不同意合同外施工的主张。

　　双方当事人未有就1、2号楼和部分地下停车场施工问题及时签订书面合同，在具体事项没有约定或者约定不明情况下，双方当事人可以参照已签订的施工合同诚信履行义务。因为1、2号楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，朝阳中贸应当及时支付相应的工程款。但朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，未支付任何的工程款。南通二建有理由认为朝阳中贸可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在南通二建起诉后，朝阳中贸仍然未支付相应工程款或者提供适当担保。南通二建依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。工程结算成立

　　此案一审主要依据鉴定报告确定了工程款数额。鉴定单位在一审时就已经对朝阳中贸提出的反对鉴定结论的问题进行了一一回复，并无不当。案涉鉴定报告系有资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结果适当，应予采信。

　　【2】发包人主张对质量不合格的部分暂不予支付结算款是否可以支持？

　　予以支持。

　　例如（最高人民法院公报2018年第6期案例）江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2017）最高法民终175号。这个案件中，江苏一建上诉主张一审判决预先扣除1972553.25元维修费不当。最高人民法院认为：“案涉工程鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度没有达到设计要求，并且这个质量问题并不是业主使用造成，而是江苏一建在施工过程中没有按照图纸施工所致，故此应当由江苏一建承担质量责任。一审判决认为昌隆公司要求江苏一建对存在质量问题部分进行整改并且将该部分工程款1972553.25元暂不处理，待江苏一建整改合格之后双方另行结算并无不当。”

　　需要说明的是，要是质量不合格部分的维修费用已经确定，可以从结算款中扣除维修费用。例如青海方升建筑安装工程有限责任公司、青海隆豪置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2014）民一终字第69号。这个案件中，最高人民法院认为：“隆豪公司主张已完工程需要维修花费248000元，按照甘肃土木工程科学研究院出具的鉴定意见书，隆豪公司主张的工程质量问题，主要是因为方升公司在施工中施工措施不到位或未按图纸施工造成的。在案涉工程通过验收的情况下，由于合同解除方升公司已撤场，由方升公司进行维修已无可能。所以，对于这一部分维修费用248000元应当由方升公司向隆豪公司支付。方升公司提出的不应支付隆豪公司维修费用248000元的上诉理由不成立，不予支持。”工程结算酬劳

　　【3】发包人欠付工程款，承包人拒绝交付施工资料或者建设工程的应否支持？

　　实务中存在争议。主要有两个观点。

　　第一种观点认为，不予支持。主要的理由是：（1）发包人以交付施工资料抗辩支付工程款主要义务不能成立。在建设工程施工合同关系中，承包人的主要义务是施工，发包人的主要义务是支付工程款，施工及支付工程款为同等给付义务；交付施工资料为承包人的附随义务。（2）有地方裁判口径支持该观点。例如《深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2007年1月1日起试行，2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议第一次修订，2014年8月28日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第23次会议第二次修订）第二十六条规定：“承包人应当通过行使建设工程价款优先受偿权等合法途径追索工程欠款，不得留置建设工程或施工资料。施工合同终止或者工程完工后，承包人以发包人拖欠工程款为由，继续占有工程、拒绝撤场或者移交施工资料，发包人请求承包人赔偿损失的，应予支持。”

　　第二种观点认为，可予支持。例如黄冈市嘉晟房地产开发有限公司、梅银旺建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民申2016号。这个案件中，最高人民法院认为：按照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，嘉晟公司在未履行给付下欠124654051.27元工程款主合同义务的情况下，楚雄公司能够抗辩交付工程资料的附随义务。湛江工程结算