返回列表 探讨建设项目"以审代结"问题的识别与处理及分析案例(下)学校工程结算审计

  工程工人结算单模板▲立法机关、行政机关关于“结审代结”问题的规则梳理


  根据最早见于最高人民法院民事审判第一庭《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程承包合同中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》([2001]民一他字第2号)明确,“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位和承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才可以将审计结论作为判决的依据”,即最高人民法院民事审判第一庭早有观点认为只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才可以把审计结论作为判决的依据。


  根据全国人大法律工作委员会制订的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(法工备函〔2017〕22号)明确,“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。”,即是全国人大法工委复函明确地方性法规不得强制要求“以政府审计为准”;也不得强制要求招标文件与合同中强制缔约为“以政府审计为准”,并且具体在《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(法工委函〔2017〕2号)中进一步明确:“一是直接规定审计结果应当作为竣工结算的依据;二是规定建单位应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据;三是规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据。前二种违法,第三种合法。”


  据此,国务院法制办向各省、自治区、设区的市人民政府办公厅(室)印发《关于纠正处理地方规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》(国法秘备函〔2017〕447号),《北京市审计条例》、《上海市审计条例》等将强制规定审计结果应当作为竣工结算依据的相关条款进行了修订。


  根据《保障中小企业款项支付条例》(国务院令第728号)也有明确规定,“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据,但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”以及《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市〔2020〕5号)规定,“政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据,建设单位不得以未完成决算审计为由,拒绝或拖延办理工程结算与工程款支付。”抢险工程结算资料


  ▲地方法院司法相关裁判规则梳理


  有关建设工程合同结算条款中约定以审计部门出具的审计报告或者结论为结算依据的,该约定条款具体适用实务观点梳理:


  当前严峻结算困境下建设项目“以审代结”顽疾的识别与处理1.jpeg


  ▲政府审计与工程审价相关关系的类型梳理和实证分析


  鉴于,实务中政府审计报告事实效力边界的扩张对民事法律活动的行为效力导致一定程度的影响,政府投资建设项目工程造价结算是否必须要以政府审计、财政评审结论为依据,经笔者对相关立法规则、司法裁判规则、典型案例审判观点的梳理,形成下列结论,可分层次厘清该类案件:


  〔1〕尊重意思自治原则,没有明确约定政府审计作为工程结算依据禁止强制和推定


  ➊禁止发包人强制以政府审计作为工程结算依据,2017年以前存在部分地方性法规设立强制工程结算以政府审计为依据的条款,全国人大法工委特别复函明确地方性法规中有关“以政府审计为准”规定不具有合法性,即是在没有合同约定的情况下,发包人和地方法院不得“以政府审计为准”的要求作为工程结算的依据。工程中途自愿结算协议


  ➋严格遵循意思自治原则,只有在双方明确约定以政府审计、财政评审结论作为结算依据的情况下,才可以把其作为认定工程造价的依据,合同对于“审计部门的审计结果作为结算依据”约定不明的情况下,不能够推定为政府审计、财政评审结论作为结算依据。


  规则⑴:没有约定则不能以政府审计取代工程审价。例如,在“德兴市人民医院、九江市公交集团建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审案【江西省高级人民法院民事判决书(2019)赣民终190号】”中,江西省高级人民法院认为:“按照《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》([2008]民一他第4号)……建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据。”


  规则⑵:同时约定“工程审价和政府审计”的也视为“约定不明”。例如“太平洋建设集团有限公司、沈阳雪松经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷再审案【最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6126号】”中,“甲方委托具有法定审核资质的社会中介机构或区审计局进行工程造价决算审核。”属于既约定“工程审价”又约定“政府审计”,视为“约定不明”,应当实施司法鉴定。


  规则⑶:但合同中仅约定需要提交财政评审,而并未明确约定以财政评审结论作为结算依据,则财政评审结论对于合同双方并不具有当然的约束力。


  规则⑷:当事人在合同中仅是约定“以业主审计为准”等内容的,不能认定为当事人约定了以国家审计机关的审计结果作为结算依据。工程结算中渣土费


  规则⑸:合同约定以审计报告作为结算依据的,需要注意审计报告的计价方式与相关规定是否跟合同约定一致,若是不一致,则审计报告亦不作为结算依据。例如,在“黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司与湖南华盛建设工程(集团)有限公司、湖南格塘建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”【最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终630号】中,涉案《施工合同》专用条款第25.4条约定,“本工程人工工资单价按湘建价〔2009〕396号文件市场工资单价执行”。不过涉案审计报告却直接依据该项目市政府《关于市城区政府投资BT项目竣工结算审计有关问题的会议备忘录》的规定,按照施工同期最低人工工资标准计取了人工费。所以,最高人民法院未采信政府审计报告意见。


  规则⑹:对约定审计予以实际变更视为“变更有效”:约定审计结论作为结算依据,审计结果未作出情况下,又一致认可第三方审价意见,或者形成一致的“结算协议”,视为有效变更了原有“审计约定”。例如,在“内蒙古黄河工程局股份有限公司与内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司建设工程合同纠纷再审案”【内蒙古自治区高级人民法院民事判决书(2019)内民再313号】中,双方尽管存在政府审计的约定,不过在合同履行过程中,双方已经通过结算协议确认工程价款,并已经基本履行完毕,在这种条件下,国家审计机关做出的报告,不影响双方结算协议的效力。


  〔2〕当事人有约定政府审计、财政评审结论作为工程结算依据的,应当对当事人具有约束效力。


  ➊施工合同明确约定了“政府审计作为结算依据”,就算合同无效也不影响约定政府审计的效力


  合同明确约定以行政审计、财政评审作为工程价款结算依据的,应当以“政府审计”为结算依据,合同无效也不影响该结算条款的效力,例如,“重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司与河南万绿园林股份有限公司成都分公司建设工程施工合同纠纷二审判决书”【重庆市第一中级人民法院民事判决书(2017)渝01民终5550号】明确“必须进行招投标的建设工程因违反《招标投标法》未招标而签订的合同被认定为无效的,不影响合同中明确约定的“以审计机关的审计结论作为结算依据”条款的效力。”


  裁判理由是,“第一,以审计机关的审定金额作为双方结算价款是双方真实意思一致和连贯的表示。第二、以审计机关的审定金额作为双方结算价款不致损害国家利益。第三、以审计机关的审定金额作为双方结算价款更符合合同本意。第四、在双方明确约定以审计机关的审定金额作为结算价款的前提下,民事审判中不宜对未经依法撤销或变更的审计结论作直接或间接的否定。”不过《深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》(2014年修订)有不同的解读。工程结算单怎么要钱


  ➋施工方怠于履行提交政府审计义务的,应当自行承担不利后果


  合同约定工程造价以审计意见为准,不过由于承包人原因造成未能及时进行审计的,如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等,承包人不得申请司法鉴定。例如,在“福建中联建工有限公司、石狮市交通和城市建设局、石狮市市政公用设施管理处(市燃气管理站、市公路管理所)建设工程合同纠纷再审案【福建省高级人民法院民事判决书(2020)闽民再113号】”中,双方明确约定了政府审计,不过承包人向发包人提交送审材料时,未提交“标外签证材料”,且经过发包人提醒也不提交,应当由承包人承担“无法财政审核”的责任,视为诉争工程款付款条件未成就。另有:“福建省交建集团工程有限公司与莆田市交通能源投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案”【福建省莆田市中级人民法院民事判决书(2017)闽03民初509号】


  ➌发包人怠于送审或审计机关不能审计、怠于审计,承包人有权申请司法鉴定


  合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据的,承包人或者实际施工人提交完整的结算文件后,发包人未按约(注:《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(冀高法〔2023〕30号规定为“一年内”)报请审计部门对工程价款进行审计的、审计部门未在合理期限内进行审计或者行政审计或财政评审部门明确表示无法进行审计当事人申请对工程造价予以司法鉴定,人民法院应予支持。例如,在“中国建筑一局(集团)有限公司与沈阳祺越市政工程有限公司、沈阳大东城市开发建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案【最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终106号】”中,总承包人中建一局尽管与分包人约定以政府审计为结算依据,不过中建一局怠于送审,分包人有权申请司法鉴定造价。


  ➍“有证据证明”审计部门出具审计报告或者结论明显不当的,承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形,人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述的方法不能解决的,应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。不过部分地区高级人民法院规定应先行通知审计机关自我纠错。


  总而言之,笔者认为在工程结算以政府审计为依据的纠纷案件中,最高人民法院裁判观点倾向于考量到该等纠纷案件中存在司法权与行政权交叉管辖的情况,发包单位作为天然“强势”的甲方主体,若是客观上想完全贯彻执行以政府审计价格为依据结算工程价款,必须要在履约的全过程中无瑕疵责任,否则基于平衡双方地位、利益的司法救济考量,应当为以司法鉴定确认工程价款为优先选择。这种观点符合司法救济权为权利保障最后一道防线法律原则。学校工程结算审计


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