云南建设工程造价▲合同签订中存在的法律风险与防范提示

　　如今建筑行业市场准入门槛比较低，市场供求相对失衡，建设单位和建筑施工企业市场地位、交易条件不平等，建筑施工企业盲目签订合同现象较为普遍。

　　〔12〕忽视对合同主体资格、要素条款及性质的审查。

　　没有掌握合同相对方的缔约资质、签约代理人的权限，不注重对合同标的、数量、质量、价款等要素条款审查，对合同性质为承揽、建设工程或者是合作表达模糊不清，甚至中标后随意跟建设单位订立比标底价款更低、工期更短、质量标准更高、违约责任更重的合同，不但为纠纷发生后判断合同是否成立、缔约效力、相对方认定、合同性质认定等多项争议埋下隐患，亦极可能不利于后期工程结算，令到建筑施工企业利益受损。

　　【案例】2012年10月，甲公司发出某工程招标公告，在投标须知前附表中列明工程报价方式为固定总价。同年的11月，乙公司中标该项目，并且与甲公司签订施工合同，在专用条款中约定采用固定单价合同。在工程验收合格后，甲公司按照合同约定提交政府审计，审计部门认为招标文件规定的结算方式（固定总价）与双方合同约定的结算方式（固定单价）不一致，一直未出具审计报告，令到乙公司无法收取工程款。乙公司诉至法院，要求甲公司支付剩余工程款及利息。法院认为，双方订立的施工合同专用条款中约定的合同价款采用固定单价，这个约定明显与招标文件不一致，应当根据招标文件规定的固定总价为结算依据。

　　【防范提示】建筑施工企业需要明确内部合同管理部门和职责，规范合同的订立、审批、会签、登记、备案流程，规范合同示范文本的使用、合同专用章的管理。订立合同时注重审查对方主体资格及资质、签约人员身份及权限，明确合同要素条款及合同性质。在订立合同后，在客观情况未发生招投标时难以预见的变化时，杜绝以签订补充协议等方式实行背离中标合同实质性内容的隐蔽合同。工程造价咨询工作

　　〔13〕对合同条款细节、施工图纸审查松懈。

　　对合同中重要条款细节，未有组织专业人员审查，计价标准、竣工结算、程序约定不明。合同条款权利义务约定明显不对等、不合理，比如建设单位过多把风险偏重于建筑施工企业，对工期、质量违约赔偿与罚款责任约定较重、上限不明确，对未提供施工场所及相关资料、逾期付款等责任约定较轻；对施工图纸不认真审查，机械盲目施工，造成施工中变更、延期、质量问题等。

　　【案例】甲公司和乙公司签订《建设工程施工合同》，约定由于乙公司原因未能按照约定工期要求完成工作，延误在30日以内的，每一天按照工程结算总造价的万分之五支付违约金；超过30日的，自第31日起，每一天乙方按照工程结算总造价的千分之一支付违约金。后乙公司共逾期竣工165天，甲公司起诉要求乙公司以工程总造价为基数，按约承担违约金3500余万元。法院认为，合同约定30日外每日按照工程结算总造价的千分之一计算，违约金总计达工程结算总造价的15.05%；折合年利率达到36.5%，超过人民法院保护的民间借贷利率上限标准。按照公平原则与诚实信用原则，酌定违约金统一按照约定的每日万分之五标准计算，最终支持违约金1300余万元。

　　【防范提示】完备的书面合同对于保障交易安全极其重要。建筑施工企业订立合同时应当就内容进行全面磋商，对项目名称、地址、施工内容、技术要求、施工方案、工程中质量要求、工程工期、安全防护措施、双方权利义务、付款方式、违约责任、竣工结算、争议解决方式等在专用条款中以书面方式予以明确，避免使用容易引起歧义的字句或者前后矛盾的条款。尽可能减少单方面约束性条款，把握违约责任限度，避免风险扩大化。着手施工前，需要与建设单位和监理单位对施工图纸进行认真审查，落实技术交底等事项，以保证施工顺利进行。

　　〔14〕建设单位指定分包情形下难以平等缔约。

　　在指定分包模式下，指定分包合同内容、付款、相关权利义务的确定，都是由建设单位与指定分包单位确定，不过从法律层面来说，指定分包又是属于建筑施工企业的分包。实践中建筑施工企业收取一定总包管理费，却是需要承担为指定分包单位提供施工条件、保证指定施工工程质量、对指定分包工程进行验收等工作，以及支付责任、进度质量、安全责任等多项风险，权利义务不对等。

　　【案例】2010年6月，甲公司与乙公司签订施工总承包合同，约定乙公司作为施工总承包单位，对指定分包单位的施工质量承担连带责任。当月，乙公司与甲公司指定分包单位丙公司签订了分包合同。后来由于工程存在基础、地面和排水沟下沉，基础漏水，地面粗糙等多处质量问题，丙公司进行多次返修。经过鉴定机构鉴定，工程的确存在质量问题，修复费用近200万元。甲公司起诉至法院，要求乙公司与丙公司赔偿损失。法院审理认为，根据双方约定，乙公司应当对指定分包单位丙公司因工程质量问题导致的损失承担连带赔偿责任，对乙公司提出的丙公司系甲公司指定分包单位，其难以监管的理由未予采信。南水北调中线工程造价

　　【防范提示】建设单位要求指定分包时，建筑施工企业需要按照建设单位资信决定是否接受指定分包。在建设单位资信较弱的情形下，尽可能协商把指定分包转为建设单位直接发包，建筑施工企业收取总包配合费以降低风险。建筑施工企业决定接受指定分包的，尽可能要求跟建设单位、指定分包单位签订三方合同，明确工程款支付、对内对外责任等核心权利义务。在施工的过程中，需要强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理，收集并固定与指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证。

　　▲合同履行中存在的法律风险及防范提示

　　建筑施工企业管理岗位人员素质良莠不齐，科学管理水平不高，风险防范及掌控意识比较薄弱。

　　〔15〕自身守约及规范意识不足。

　　建筑施工企业疏于合同履行管理，导致己方不能及时、全面履行合同，造成工期违约、施工质量纠纷、欠付（如买卖、租赁、设计等环节）合同价款，或者与材料、设备供应商订立合同时未尽审查义务，造成出现材料、设备质量问题，引发工程赔偿甚至行政处罚。囿于人情或者习惯，对竣工验收、审计结算等流程不严格按照合同约定与施工规范进行，不但增加对方向己方的索赔风险，亦对维护自身合法权益形成障碍。

　　【案例】甲公司承接乙公司开发的房地产项目，交房后外墙粉刷层与保温层发生整体空鼓剥落，总面积约为1000平方米。乙公司向甲公司发送工作联系单要求其维修。甲公司认为外墙粉刷块掉落是乙公司提供的外墙材料质量原因所致，而非施工质量，未及时予以维修。后来乙公司委托第三方维修，并诉至法院要求甲公司支付第三方维修费用。经过鉴定，外墙脱落与材料、施工工艺、施工管理等均有关系，且甲公司明知保温砂浆的强度达不到相关施工规范要求的标准，乙公司采购的材料不符合规范性要求仍继续使用，未尽到建筑施工企业应尽的合理提醒注意义务。按照鉴定意见，法院判决甲公司赔偿乙公司因外墙保温层空鼓、脱落所导致的损失580余万元。

　　【防范提示】履约过程规范化，重视对合同履行的动态监管。加大施工现场管理力度，严格按约履行，加强对施工现场“五大员”“八大员”管理，防止出现质量及安全问题。建立风险预警机制，审慎和材料设备商签订合同，确保乙供材料、设备等质价合理。严格根据施工规范制作方案、审批施工，涉及工期及设计变更或者其他工程量增减事宜的，应事前签署签证文件，或者事后进行书面确认，注意完善手续、留存证据。工程造价咨询甲级

　　〔16〕项目经理职权滥用。

　　对项目经理管理松散，印章使用、授权范围不规范，工程资金管理缺少合理化的监督、把控，资金的最终流向与预期规划脱节。事前控制不够，事后考核流于表面，工程预算制度陷于形式。项目经理抽取、挪用项目资金，恶意不支付材料款与农民工工资，把外部债务转嫁建筑施工企业的现象屡见不鲜；甚至是以项目名义非法吸储，或者以虚假诉讼侵占建筑施工企业资金，严重损害建筑施工企业合法权益。

　　【案例】甲公司中标某地工程后交由项目经理蒋某组织人员施工。之后由于资金周转不灵，蒋某先伪造虚假的采购协议、结算凭证等，加盖公司项目部印章后指示施工人员邹某、张某至法院起诉甲公司主张材料款，蒋某配合邹某、张某的起诉，自认欠款“事实”。甲公司因此与邹某、张某达成调解协议，确认支付材料款130余万元。后事情败露，蒋某被警方抓获，最终被判处刑罚。

　　【防范提示】建立健全项目经理监管制度，落实项目经理负责制，项目重大事项决策应由项目经理、部门经理、公司主管逐层把关，特别是对合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等都需要做好严格控制，有条件的还应当对外公示。实行审计监督制度，重视在建、竣工、分包项目的审计，对规模大、工期长的项目实行年度与终结审计，重点抓好项目经理经营责任和效果、经营活动合法性及财务纪律等重大问题的审计。

　　〔17〕农民工工资保证金与支付账户管理不当。

　　既有对专用账户监管不足，造成农民工工资保证金及应发钱款被实际施工人掌控、农民工合法权益得不到保障的风险，亦是有借专用账户之名进行资金往来、逃避诉讼中查封保全，造成被司法、行政处罚的风险。

　　【案例】葛某由于与建工集团建设工程施工合同纠纷向法院申请保全。建工集团提出异议称，该账户内银行存款大部分为应予发放的农民工工资，查封该账户会导致农民工工资无法发放，请求解除对该账户的冻结。建筑施工企业涉讼是经常性事件，为了防止因存款被冻结而造成无法发放农民工工资，应当依法依规设立农民工工资专用账户。建工集团既未提供证据证明法院所冻结的账户为其开设的农民工工资专用账户，又未能够提供替代担保，法院未支持其解除保全的申请。浙江工程造价管理

　　【防范提示】进一步完善农民工工资保证金及支付专用账户监管。建筑施工企业需要严格根据《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》开设、使用账户，不得把农民工工资专用账户用作其他资金往来。落实农民工实名管理制，向农民工宣传普及工资专用账户的保障属性，防止实际施工人或者其他人员扣押或者变相扣押、提取，以及因专用账户管理漏洞出现的恶意讨薪风险。同时积极防范农民工工资卡被用于出租、出售、洗钱、赌博、诈骗及其他的非法活动。

　　〔18〕市场及其他不可控风险。

　　建设工程具有投资大、工期长、专业性强、参与方众多等特点，不可预见因素比较多。在合同履行过程中，比如建筑原材料受供给紧张、大宗商品期货价格持续高位攀升等因素影响，造成原材料与成品双向拉高，建筑成本出现较大的波动，处理不当不但造成建筑施工企业项目利润受到冲击，更可能导致为完成工程以次充好，影响工程质量和安全，或者陷入明知合同难以继续履行却是难以解脱的被动局面。

　　【案例】甲公司与乙公司签订49.5MW风电工程施工合同，约定乙公司组织施工，工程费用约为1250万元。后工程验收合格并全容量并网投产，不过在风机运行过程中，3台风机中的钢筋发生断裂，经过检测系风机内部精轧钢筋质量未达标所致。经查，是由于钢筋市场价格上涨，乙公司为节约成本，采购的钢筋及配件材料都不符合双方合同的约定。甲公司诉至法院，要求判令乙公司赔偿其因工程质量产生的各项损失227万元，法院予以支持。

　　【防范提示】订立合同时，需要充分考虑履行时的不可控风险，跟建设单位充分协商明确风险和责任负担，维护应有权利。合同履行中，需要重视施工进度管理，尽可能避免市场波动周期。若是受大环境影响造成风险难以避免，不宜轻易选择主动违约、解除合同或者诉讼方式解决问题，更不应以次充好影响工程质量及安全，而应当尽量跟建设单位沟通协商，寻求双方都能够接受的解决方案，达成书面补充协议或者签证，有利于减少自身损失。就算进入到诉讼程序，诉讼调解也是维护企业利益的有效途径。合理的工程造价