建设工程领域纠纷频发，其中施工合同纠纷因其专业性强、事实认定复杂，历来是民商事审判中的难点。为切实提升审判质效，统一裁判尺度，江苏省高级人民法院民事审判第六庭对2023年度全省法院发回重审、改判（以下简称“发改”）的建设工程和房地产案件进行了专项评查。评查结果显示，发改案件主要集中在建设工程施工合同纠纷领域，占比高达61.9%。通过对这些案件的梳理，我们提炼出在审判实践中极易出现认定错误的五个实体问题。本文将围绕这五个关键问题，结合典型案例，深入剖析其法律内涵与认定规则，旨在为法律实务工作者提供清晰的裁判思路与风险提示。

　　〖问题1〗实际施工人身份之辨：权利基石与认定边界

　　“实际施工人”是我国建设工程法律实践中一个特有的概念，主要指在转包、违法分包、借用资质（挂靠）等违法情形下，最终实际投入资金、人力、材料和机械设备，并完成施工任务的单位或个人。准确认定实际施工人身份，是处理此类纠纷的逻辑起点，因为它直接关系到当事人能否突破合同的相对性，直接向发包人主张工程价款这一特殊权利。这项权利是法律为保护农民工等建筑工人工资权益而设置的特别通道，因此，身份的认定往往是案件中最核心的基础事实。

　　认定某一主体是否属于法律意义上的“实际施工人”，需综合把握以下四个关键特征，缺一不可：

　　〔1〕施工范围的整体性或局部性：实际施工人既可能是对整个工程项目进行施工的主体，也可能是仅对部分工程（如桩基、装饰装修）进行施工的主体。其范围覆盖整个工程并非必要前提。

　　〔2〕经营与责任的独立性：实际施工人在施工过程中具有独立的经营地位，能够独立组织施工，并对外独立承担工程质量责任。这是其区别于内部施工班组或项目经理部的重要标志。

　　〔3〕与发包人合同关系的缺失性：实际施工人与项目发包人之间，既不存在直接的建设工程施工合同关系，也不存在名义上的合同关系（如以其自身名义签订合同）。

　　〔4〕与上手承包人关系的非劳动性：实际施工人与将其引入工程的转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间，本质上是平等的民事合同关系（如转包合同、分包合同），而非劳动关系或劳务关系。

　　基于以上特征，企业内部承包人、施工班组、劳务作业承包人等，因其不具备完全的独立性和对外责任能力，通常不被认定为司法解释所规定的“实际施工人”，其权利主张应严格依照合同相对性原则进行。

　　发改案例剖析：张某诉某公司、李某建设工程施工合同纠纷案

　　基本案情为：某公司承接工程后，将其转包给李某施工。工程竣工后，公司向李某出具了载明工程价款的工程量核定单。此后，张某主张李某已将工程整体转包给自己，其才是实际施工人，故而起诉要求某公司和李某连带支付工程款。一、二审法院均支持了张某的诉讼请求。

　　再审法院经审查认为，张某未能提供有效证据证明其与李某之间存在转包合同关系。相反，李某提交的施工记录本、工资支付凭证、银行转账记录等证据，形成完整证据链，足以证明案涉工程系由李某独立组织人员、购买材料、进行施工管理和控制。因此，张某主张其为实际施工人并要求支付工程款的事实依据不足，再审法院依法驳回了其诉讼请求。

　　案例评析与裁判规则提示

　　本案清晰地展现了认定实际施工人身份的证据审查标准。法院在判断时，不能仅凭一方主张，而必须综合审查合同订立过程、资金投入凭证、材料采购单据、人员雇佣管理记录以及对工程现场的实际控制力等多重因素。当双方均主张自身为实际施工人时，法院需对双方提供的证据进行比对分析，依据证据的优势证明力规则做出认定。本案中，李某的证据在证明施工活动的“实际控制”方面明显优于张某的单方陈述，故其主张得到了法院支持。这提示诉讼当事人，主张实际施工人身份必须提供扎实的、能够形成闭环的证据。

　　〖问题2〗工期责任认定之困：开工与竣工日期的司法查明

　　在建设工程工期延误索赔纠纷中，准确认定工期责任的前提是查明一系列基础事实，包括：约定工期、实际工期、合理工期；约定开工日与实际开工日；约定竣工日与实际竣工日；导致工期顺延或延误的事由及责任归属。其中，开工日期和竣工日期的认定，是厘清工期延误责任链条中最关键、也最容易产生争议的两个时间节点。

　　开工日期的认定，应遵循以下三项递进原则：

　　首先，意思自治优先原则。如果发包人与承包人就实际开工日期协商一致，并有书面文件确认，则应尊重当事人的共同意思表示，以此日期为准。

　　其次，尊重客观事实原则。在当事人无法达成一致时，应结合承包人实际进场施工的日期，以及开工条件（如图纸齐备、场地平整、许可证取得等）是否已经具备来进行综合判断。开工报告、监理日志、会议纪要等施工过程文件是重要依据。

　　最后，过错责任区分原则。若因承包人原因（如人员、设备未按时到位）导致延迟开工，一般以发包人发出的开工通知载明日期为开工日。若因发包人原因（如未提供施工条件、未取得许可证）导致延迟，则以障碍消除、具备开工条件的日期为开工日。如因第三方或混合原因造成延误，则需根据原因力大小酌情顺延。

　　竣工日期的认定，则以工程是否完成交付为标准，区分三种情形：

　　〔1〕工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。

　　〔2〕工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以发包人转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　〔3〕承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

　　发改案例剖析：A公司与B公司建设工程施工合同纠纷案

　　本案中，施工合同、现场签证单、开工报告、施工许可证、竣工验收备案表以及后续的《补充协议》对开工日期的记载均不一致，存在多个不同日期。

　　一审法院主要依据一份记载“2015年9月1日开工”的签证单，并结合其他间接证据，认定2015年9月1日为开工日期。

　　二审法院经审理认为，虽然早期签证单记载了更早的日期，但后来双方签订的《补充协议》明确将开工日期约定为2016年5月1日。该协议签订于工程实际进行一段时间之后，应视为双方对前期事实的重新确认和对工期起算点的最终合意。且该日期与官方文件（施工许可证、备案表）记载的2016年5月3日极为接近。因此，二审法院改判以《补充协议》约定的2016年5月1日作为开工日期。

　　案例评析与裁判规则提示

　　本案的改判凸显了司法实践中认定开工日期的复杂性。一审法院仅依据单份施工资料进行认定，忽略了当事人后续通过协议达成新合意这一重要法律行为。二审法院的裁判思路体现了清晰的层次：首先，探寻当事人最终、最直接的意思表示（《补充协议》）；其次，用其他客观证据（施工许可证等）进行佐证；最后，结合“尊重实际”原则，考察2015年9月1日时施工场地是否真正具备开工条件（案涉证据显示当时场地尚在平整）。这提示我们，在工期争议中，应全面搜集、比对所有涉及工期的文件，并探究文件形成的时间顺序与背景，以确定最具证明力和代表当事人最终真实意图的证据。

　　〖问题3〗转包与挂靠关系之辨：名实分离下的法律定性

　　转包与挂靠（借用资质）是两种性质不同的违法行为，但在表象上极为相似，实践中容易混淆。错误的定性将直接影响前后手施工合同的效力认定（如挂靠可能导致发包人与承包人之间的合同无效）以及各方责任的承担方式，因此必须严格区分。

　　区分二者的核心标准在于：实际施工人参与工程项目招投标和订立总承包合同的程度与时间。

　　〔1〕转包关系中，通常先有具备资质的承包人与发包人签订合法有效的施工合同，之后承包人再将全部或主体工程转给实际施工人。实际施工人并未参与前一手与发包人的招投标和合同订立过程。

　　〔2〕挂靠关系中，实际施工人通常在工程招投标阶段即已实际参与，借用有资质的建筑施工企业名义投标、中标，并以被挂靠单位的名义与发包人签订合同。其本质是“借名”经营，存在“名”（被挂靠单位）“实”（实际施工人）分离的挂靠协议。

　　因此，审判实践中应重点审查以下事实：是否存在书面的或事实上的挂靠协议；投标保证金的缴纳主体和资金实际来源；实际施工人是否以承包人委托代理人的身份参与合同签订；实际施工人是否直接与发包人就合同实质性内容进行磋商；中标后，承包人是否实际投入资金、人员进行施工管理等。

　　发改案例剖析：吴某与某公司内部承包合同纠纷案

　　某公司中标工程后，与吴某签订《内部承包合同》，约定由吴某全额投资、自负盈亏，并向公司缴纳管理费。工程竣工后，双方就关系性质是挂靠还是转包发生争议。

　　一审期间，因某公司未能举证证明其对工程实施了实际管理，且同意扣除管理费后向吴某支付工程款，一审法院认定双方为挂靠关系。

　　二审中，吴某提交了新证据，证明案涉工程的投标保证金由某公司缴纳，前期施工也由某公司组织人员设备进场。没有证据表明吴某参与了招投标及合同签订。据此，二审法院改判认定，双方关系符合“先有承包关系，后有转包行为”的特征，应为转包关系。

　　案例评析与裁判规则提示

　　本案的逆转关键在于招投标阶段的参与情况得以查清。二审法院通过审查投标保证金来源、前期施工主体等关键事实，还原了法律关系的真实面貌：某公司是先以自己的名义、自己的资金完成投标并承接工程，之后再整体转包给吴某。这符合转包的法律构成要件。而如果是挂靠，则应表现为吴某实际出资投标、以某公司名义签约。这一案例警示我们，对“内部承包”合同的性质认定，不能仅看合同名称，必须穿透表面，审查合同签订前、签订时及履行过程中的全部事实，核心是判断资质出借与工程承接的先后顺序及实际主导者。

　　〖问题4〗债权转让后优先受偿权之归属：权益平衡与价值选择

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，建设工程价款优先受偿权的享有主体，是与发包人订立建设工程施工合同的承包人。但当承包人将其对发包人享有的工程价款债权转让给第三人（受让人）时，受让人能否一并取得该优先受偿权？现行法律及司法解释未作明文规定，实践中存在争议。

　　从法理上分析，建设工程价款优先受偿权设立的根本目的在于保障建筑工人（主要是农民工）的劳动报酬得以优先支付，具有强烈的生存权保障色彩。同时，工程价款债权作为一项财产权利，其合法流转有利于盘活资产、促进市场效率。因此，在处理这一问题时，需在保护建筑工人特殊权益与促进债权流通的经济价值之间寻求平衡。

　　当前主流的司法观点认为，建设工程价款优先受偿权具有从属性，它从属于所担保的建设工程价款债权本身，目的在于保证该债权的实现。当工程价款债权合法转让时，除非当事人另有约定，担保该债权的优先受偿权应随之一并转让。这符合担保物权随主债权转移的基本法理。同时，只要该转让行为没有损害建筑工人的利益（例如，转让价款合理，未恶意逃避债务），允许受让人行使优先受偿权，并不会背离该制度的立法初衷，反而能使债权流转更为顺畅，间接也有利于工程款（可能包含工人工资）的回收。

　　发改案例剖析：杨某诉A公司建设工程施工合同纠纷案

　　A公司将工程发包给B公司，杨某是实际施工人。后B公司将其对A公司享有的工程款债权转让给杨某。杨某起诉A公司，要求支付工程款并主张行使工程价款优先受偿权。

　　一审法院认为，杨某并非与发包人A公司签订合同的承包人，故不享有优先受偿权。

　　二审法院认为，杨某本身即是案涉工程的实际施工人，是工程款（最终可能转化为工人工资）的最终权利人。其受让该债权后主张优先受偿权，不仅不会损害建筑工人利益，反而更直接地保障了工人工资的来源。因此，改判支持杨某享有建设工程价款优先受偿权。

　　案例评析与裁判规则提示

　　本案的裁判思路具有重要的指引价值。它突破了僵化理解权利主体范围的限制，从立法目的出发进行实质性判断。当债权受让人本身就是实际施工人时，其受让债权的行为往往是工程款结算链条的末端清理，允许其行使优先受偿权，最能直接有效地实现保护建筑工人工资的立法目的。这为司法实践处理此类问题提供了一个可资借鉴的范例：在审查债权受让人的优先受偿权主张时，核心审查标准应是该转让行为是否损害了建筑工人的合法权益。

　　〖问题5〗突破合同相对性之限：实际施工人权利行使的边界

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张权利。然而，这一特殊保护规则有其严格的适用边界，实践中存在扩大适用的倾向，必须予以纠正。

　　首先，适用情形有严格限定。该条款明文规定，仅适用于转包和违法分包两种情形下的实际施工人。对于借用资质（挂靠）以及层层转包、违法分包中的实际施工人，不能依据该条规定直接向发包人主张权利。挂靠关系中的实际施工人，其法律地位有别于转分包关系，应依据合同相对性或其他法律规定寻求救济。

　　其次，责任主体“发包人”身份恒定。此处的“发包人”，特指建设工程的建设单位，即项目的业主方。在存在多层转分包链条中，处于中间环节的转包人、违法分包人，其身份是承包人而非发包人。实际施工人无权要求这些中间环节的转包人、违法分包人在欠付工程款范围内承担连带责任，而只能依据合同相对性，向与其有直接合同关系的上一手转包人或违法分包人主张权利。

　　发改案例剖析：韩某诉李某、董某建设工程施工合同纠纷案

　　本案涉及层层转包：发包人→A公司→董某（第一手转包人）→李某（第二手转包人）→韩某（实际施工人）。韩某完成施工后，起诉向其直接发包的李某，以及李某的上手董某，要求二人承担连带付款责任。

　　原审法院判决董某对李某欠付韩某的工程款承担连带责任。

　　再审法院纠正指出，司法解释第四十三条赋予实际施工人突破合同相对性起诉的权利，对象仅限于“发包人”（即建设单位）。董某是中间转包人，并非发包人。韩某与董某之间无直接合同关系，其无权向董某主张权利。韩某只能向与其有直接合同关系的李某索要工程款。

　　案例评析与裁判规则提示

　　本案再审改判具有标杆意义，明确了司法解释第四十三条的适用边界。该条款是出于保护农民工权益的特殊政策考量而设置的例外规定，必须从严掌握，不能无限制扩大。在层层转包、违法分包的链条中，每一手都应恪守合同相对性原则。实际施工人只能“穿透”一层，向发包人主张权利，而不能在中间环节无限“穿透”。否则，将彻底扰乱合同体系，使得所有中间环节的承包人都面临不可预见的连带责任风险，不利于市场秩序的稳定。本案重申了“发包人身份恒定”和“仅限转包、违法分包情形”两大原则，为类案审理划清了司法边界。