▲发包人支付给承包人的商票到期未被兑付，承包人将未兑付商票金额计入欠付工程款中起诉的，是按照未付工程款处理，还是告知承包人按照票据纠纷另行主张权利？

　　答：商业汇票在建设工程价款结算中，本质上属于发包人向承包人支付工程款的一种支付方式，而非独立的替代性债务。一般情况下，如果承包人接受发包人开出的商业汇票并已到期成功兑付，或者承包人已将商票背书转让给第三方且第三方已承兑的，则应当视为发包人已经履行了相应的工程款支付义务。

　　然而，如果承包人持有的商票到期后未能获得兑付，或者出票人（即发包人）明确拒绝兑付的，除因承包人自身存在过错（如未按照法定的提示付款期限及时提示付款）导致被拒绝兑付外，发包人的付款行为实际上并未最终完成，其支付工程款的义务并未消灭，发包人仍应当承担相应数额的付款责任。在此情形下，承包人既有权将未兑付的商票金额计入欠付工程款中，一并向人民法院起诉主张工程款，也有权依据票据法律关系的相关规定，单独就票据纠纷另行主张权利。

　　基于诉讼便利原则以及对当事人诉讼权利处分权的尊重，在承包人已经选择通过建设工程施工合同纠纷起诉的情况下，人民法院可以将未兑付的商票金额直接计入欠付工程款范围一并处理，同时应当在判决中明确要求承包人将未兑付的商票退还给发包人。此种处理方式能够有效减少当事人诉累，避免因同一笔款项引发多个诉讼，故不应当再告知承包人另行依票据纠纷主张权利。

　　▲双方合同约定以审计为结算依据，在当事人起诉时尚未审计的，能否对工程造价进行鉴定？

　　答：当事人双方在施工合同中明确约定以行政审计或第三方审计结果作为工程价款结算依据的，该约定对双方当事人具有法律约束力，双方均应当遵守。但是，如果由于发包人的原因导致审计工作无法开展，或者发包人怠于履行合同约定的配合审计义务（如未按时提供资料、不配合现场核查等），致使审计未能完成或者无法在合理期限内完成的，承包人为维护自身合法权益，有权向人民法院起诉，并通过申请工程造价司法鉴定的方式来确定工程价款。换言之，发包人不能利用审计条款无限期拖延结算，人民法院在查明发包人存在过错或怠于履行义务的情形后，应当允许承包人通过鉴定程序解决造价争议。

　　▲当事人在施工合同中约定，发包人收到竣工结算文件后应在约定的期限内答复，但却没有约定逾期不答复的法律后果的，能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定认定工程款？

　　答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”从该条款的文义解释来看，适用默示认可规则必须具备两个核心要素：其一，双方当事人必须明确约定发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的默示行为本身；其二，还必须明确约定该默示行为所产生的法律后果，即“视为认可承包人提交的竣工结算文件”。

　　换言之，仅仅约定发包人应当在特定期限内答复，而未同时明确约定逾期不答复即视为认可结算文件的，不能触发该司法解释规定的默示认可效力。如果双方仅约定了答复期限而未约定逾期不答复的法律后果，则发包人逾期不予答复的行为仅构成一般违约，承包人不能直接请求按照其提交的结算文件认定工程价款。

　　需要特别说明的是，最高人民法院已就此问题专门出台答复意见，明确指出上述司法解释规定的默示条款，不包括住建部发布的建设工程施工合同示范文本中通用条款的相关约定内容。因此，在司法实践中，不能仅依据示范文本通用条款中的约定而适用默示认可规则。

　　▲实际施工人为自然人时能否取得建设工程造价中的规费？施工合同中约定安全文明措施费、社保费不计取的，实际施工人为自然人主张时应否支持？

　　答：工程造价定额标准在性质上属于国家有关部门为帮助当事人确定工程造价而提供的推荐性、参考性标准，并非强制性的法律规定。工程造价定额标准中所包含的规费、措施费、社保费、税金等各项费用，仅仅是确定工程款总价时的组成项目。

　　当事人在协商确定工程款时，完全可以自主约定其中的个别组价费用项目不予计取。例如，双方可以约定社保费、安全文明施工措施费等不计入工程款，或者约定规费按照某一年度的特定标准计取。如果当事人在合同中明确约定对工程造价定额标准中的个别组价费用项目不予计取的，该约定应当视为双方对工程款计算方式的特别约定，也可以理解为承包人对发包人作出的让利承诺，对双方当事人均具有法律约束力。

　　反之，如果当事人约定按照工程造价定额标准全额结算工程款，则规费、措施费、社保费、税金等均属于工程款的有机组成部分，上述费用均应当计入承包人应得的工程款总额之中。在此情况下，无需考量实际施工人是自然人还是具有施工资质的企业法人，因为工程款的计算依据是双方的真实意思表示，而非施工主体的身份类型。因此，只要双方约定按定额标准结算，自然人的实际施工人同样有权主张上述全部费用项目。

　　▲施工合同约定的工程质保金预留比例高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例，是否有效？

　　答：《建设工程质量保证金管理办法》在性质上属于部门规章，而非法律或行政法规。该办法中关于工程质量保证金预留比例不得超过工程价款结算总额百分之三的规定，在性质上属于管理性规定，而非效力性强制性规定。因此，该管理办法中关于质保金比例的规定不影响当事人在施工合同中自由约定质保金预留比例的效力。

　　当事人基于真实意思表示，在施工合同中约定质保金预留比例高于百分之三的，属于当事人意思自治的范畴，对双方当事人具有法律约束力。换言之，即便合同约定质保金为百分之五甚至更高，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定即为有效，发包人可以按照合同约定比例预留质保金，承包人也应当按照约定接受该比例的预留。

　　▲施工合同中对工程质保金返还期限约定不明，承包人起诉主张支付工程款时工程竣工已超过2年不满5年，工程质保金如何处理？

　　答：在建设工程法律实务中，缺陷责任期与保修期是两个既有联系又有区别的重要概念，必须加以准确区分。缺陷责任期，是指承包人按照合同约定承担工程质量缺陷修复义务、发包人有权预留工程质量保证金的期限。在缺陷责任期届满后，承包人即可依法依约要求发包人返还质保金。

　　根据相关规定，缺陷责任期一般不超过两年。而保修期则是指承包人对已完工程在正常使用条件下承担保修责任的期限，该期限根据工程部位的不同而有所差异。《建设工程质量管理条例》规定：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年；供热与供冷系统，为两个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为两年。保修期与质保金的返还并无直接对应关系。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条明确规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”根据上述规定，工程质量保证金的返还以缺陷责任期届满为支付条件，而非以保修期届满为支付条件。

　　因此，在当事人对质保金返还期限没有约定或者约定不明的情况下，应当按照上述司法解释第十七条第一款第二项、第三项的规定处理，无需考虑工程保修期限的长短。当然，如果当事人在合同中明确约定“质保期满退还质保金”，且该“质保期”实质上是指缺陷责任期的，则应当尊重当事人的约定；若该“质保期”被理解为保修期，则因保修期可能长达数年甚至数十年，该约定可能因不合理延长质保金返还期限而被调整。

　　▲建设工程未经竣工验收，发包人以经营需要为由使用是否属于擅自使用？部分使用建设工程能否认定为擅自使用？其他未使用部分的质量问题，发包人能否主张权利？

　　答：首先，根据《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定，未经竣工验收合格的建设工程，不得交付使用。发包人以其经营需要为由，在工程未经竣工验收的情况下擅自投入使用的，该行为在法律上即构成擅自使用。

　　其次，发包人仅对其擅自使用的部分建设工程，不能再以工程质量不符合约定为由向承包人主张权利。换言之，发包人擅自使用的部分，视为其对工程质量的认可，推定该部分工程质量合格。但对于发包人尚未使用的其他部分建设工程，发包人仍然有权就存在的质量问题向承包人主张权利。

　　其三，发包人的擅自使用行为仅产生推定工程质量合格的法律效果，但这种推定并非绝对。如果在发包人擅自使用之前，已经发现工程存在质量问题，并且发包人已就此问题通知承包人要求其进行修理，而承包人明确拒绝修理的，则发包人在使用之后仍然有权就上述已发现的质量问题向承包人主张权利。

　　其四，对于建设工程的地基基础工程和主体结构工程，承包人在建设工程的合理使用年限内应当承担民事责任。这一责任不受建设工程是否经过竣工验收以及发包人是否擅自使用的任何影响。即使发包人擅自使用，只要地基基础或主体结构存在质量问题，承包人仍然不能免除责任。

　　▲承包人主张工程款时建设工程尚未超过保修期，发包人主张将在工程保修期内自行维修或委托第三方维修支出的维修费用从工程款中扣除的，是在工程款中予以扣除，还是告知双方待保修期届满后另行按工程质量保修处理？

　　答：发包人承认拖欠承包人工程款，但同时以建设工程在保修期内存在质量问题，其已自行组织维修或委托第三方维修并支出了相应维修费用为由，主张将该笔维修费用从应付工程款中予以扣除。该主张在性质上实质上是发包人要求减少支付工程款的抗辩，而非独立的反诉请求。该抗辩并未超出承包人的诉讼请求范围，且与承包人主张的工程款属于同一建设工程施工合同法律关系。

　　因此，人民法院应当将该抗辩认定为有效抗辩，并在本诉中一并审理。发包人在工程保修期内已经通知承包人进行维修，但承包人明确拒绝修复或者无故拖延修复的，发包人可以依据其自行或委托第三方维修所支出的有效证据（如维修合同、付款凭证、发票等），主张减少相应金额的工程款支付。人民法院应当对该部分维修费用进行审查核实，并在判决发包人支付工程款时予以相应扣除，而不应当告知双方待保修期届满后另行处理。这样处理有利于一次性解决纠纷，节约司法资源。

　　▲工期延误损失除鉴定外，可否通过当事人举证予以认定？因工期延误造成人工、材料价格调差可否根据工期延误的责任予以分担？

　　答：工期延误损失的计算确实较为复杂，但并非只能通过司法鉴定程序确定。除了鉴定之外，当事人也可以通过提交其他证据的方式对工期延误损失进行举证证明，例如发包人因工期延误向第三方支付的违约金凭证、因延误导致的管理费用增加、设备租赁费用超期等证据。只要证据真实、充分，能够证明损失的具体数额或合理的计算依据，人民法院应当予以采信。

　　对于因工期延误导致的人工、材料价格上涨而增加的成本（即价格调差部分），人民法院可以根据造成工期延误的具体原因、工期延误与价格调差之间是否存在因果关系、以及各方当事人的过错程度等因素，综合确定发包人与承包人各自应当承担的责任比例，并由双方按照各自的过错比例分担价格调差损失。例如，如果工期延误主要系发包人原因（如未按时提供施工场地、设计变更频繁、支付进度款不及时等）所致，则发包人应当承担主要的价格调差责任；反之，如果系承包人原因（如施工组织不力、人员设备不足、质量返工等）所致，则承包人应当自行承担相应的价格调差损失。

　　▲加盖技术资料专用章的工程量对账单能否直接采用？实践中，加盖承包单位项目部印章的合同是否对承包人有约束力？能否认定构成表见代理？

　　答：首先，技术资料专用章具有特定的用途和范围限制。该章通常仅用于设计图纸、会审记录、技术核定单等有关工程技术资料的签章，一般不能用于对外签订经济合同、办理工程款结算对账等具有法律意义的商业行为。因此，在工程量对账单上加盖技术资料专用章的，应当坚持“认人不认章”的审查原则。如果不能确定盖章人的具体身份及其是否具有代表或代理承包单位进行工程量确认的权限，则一般不能仅凭该章确认对账单的效力。但是，如果在整个施工过程中，双方此前曾多次使用技术资料专用章进行类似确认，且该做法已形成双方之间的交易习惯，则人民法院也可以根据该交易习惯认定加盖此章的文件资料具有相应的证明效力。

　　其次，对于合同中加盖的承包单位项目部印章以及承包单位印章的效力问题，同样应当坚持“认人不认章”的原则。人民法院应当审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否获得了承包单位的相应授权，该印章的加盖是否代表了承包单位的真实意思表示。不能简单根据合同上加盖了项目部印章或承包单位印章，就当然地认定为承包单位的行为。如果签约人员或者加盖印章的人员属于承包单位有代表权或代理权的人员（如项目经理、授权代理人等），则该合同对承包单位具有法律约束力。如果签约人员或者加盖印章的人员不具备承包单位的代表权或代理权，则应当按照是否构成表见代表或表见代理的相关规则来确定合同效力。

　　再次，加盖项目部印章仅仅是构成表见代理的外观特征之一，但绝不是认定表见代理成立的充分条件。人民法院在审理此类案件时，应当审慎认定表见代理。除要严格审查是否形成了足以使相对人相信行为人有代理权的权利外观（如印章的真实性、使用印章的场合、以往的交易习惯等）之外，还必须同时满足相对人主观上善意且无过失的构成要件。相对人应当尽到合理的注意义务，对行为人的身份和权限进行必要的核实。如果相对人存在过失或者明知行为人无权代理而仍然与之签约，则不能认定构成表见代理。因此，不能仅仅因为合同上加盖了项目部印章，就草率地认定构成表见代理。

　　▲实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权？

　　答：建设工程价款优先受偿权是《中华人民共和国民法典》第八百零七条赋予与发包人直接订立建设工程施工合同的承包人的一项法定优先权。该权利的目的是保障承包人能够就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，以维护其工程款债权的实现。实际施工人（包括转包合同、违法分包合同中的承包人，以及借用资质的挂靠人）并非与发包人直接订立施工合同的承包人，其与发包人之间不存在直接的合同关系。

　　因此，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人仅能依据合同相对性原则，向其直接的合同相对方（即转包人或违法分包人）主张工程款，而不能向发包人主张优先受偿权。当然，在发包人欠付转包人或违法分包人工程款的情况下，实际施工人可以依据司法解释的规定，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但此种责任并非优先受偿权。

　　▲施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款。承包人在未开具发票的情况下，发包人是否有权拒付工程款？

　　答：施工合同中明确约定“承包人先开具发票，发包人后支付工程款”的，该约定对双方当事人具有法律约束力。发包人可以据此主张先履行抗辩权，即在承包人未按约定开具发票之前，发包人有权拒绝支付相应的工程款，并且发包人对此期间未支付工程款的行为不承担违约责任。但是，发包人支付工程款属于建设工程施工合同中的主要合同义务，而开具发票属于附随义务。

　　在诉讼阶段，如果发包人仍然以承包人未开具发票为由，抗辩完全拒绝支付工程款，则缺乏正当性和合理性。在案件审理过程中，人民法院应当向发包人进行释明，告知其可以提出由承包人开具发票的诉讼请求，并与工程款支付问题一并处理。如果经人民法院释明后，发包人仍然坚持仅以未开具发票为由抗辩不支付工程款，而不主动请求人民法院判令承包人开具发票的，人民法院对其抗辩理由不予支持，应当判令发包人支付工程款。当然，发包人支付工程款后，承包人仍应当依法依约开具发票，发包人也可以另行主张开具发票的权利。

　　以上为建设工程施工合同纠纷实务问答的下半部分内容。本部分围绕商票支付效力、审计条款与司法鉴定的关系、质保金约定效力和返还期限、擅自使用的法律后果、工期延误损失分担、印章效力认定、实际施工人优先受偿权以及先票后款条款等问题进行了详细解答。实务中，建设工程合同纠纷类型多样、案情复杂，建议当事人在遇到具体问题时咨询专业律师，以维护自身合法权益。