返回列表 分析探讨规范工程造价鉴定的建议司法鉴定程序

  司法鉴定浙江在大量的造价案件审理中,司法鉴定单位承担了重要的工作,解决了很多技术性的争议,发挥了专业单位的作用。然而,在造价鉴定的操作过程中亦是出现了不少问题。这篇文章介绍了工程造价鉴定原则与方法,分析造价鉴定需要注意的问题,提出规范工程造价鉴定的几点建议。


  工程造价司法鉴定是工程造价咨询与司法鉴定相互纵深发展的新的业务内容,是造价咨询机构的主要业务之一,甚至可以说是造价机构业务水平与社会信誉的标志。正确认识工程司法鉴定的性质,研究与解决工程造价咨询业务在司法鉴定实务中的难点问题,对改进工程造价技术在司法鉴定中的应用,确保工程造价鉴定结论的科学性与公正性,平息当事人之间的矛盾,最终解决纠纷,构建和谐社会有着重要的意义。


  ▲工程造价鉴定原则


  根据最高人民法院2001年11月16日的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第一章第三条中明确规定,司法鉴定需要遵循以下的原则:⓵合法、独立、公开;⓶客观、科学、准确;⓷文明、公正、高效。这三个基本原则是所有司法鉴定需要遵循的基本原则。下面从工程造价的专业角度分析工程造价司法鉴定需要遵循的原则。


  ▲工程造价鉴定方法


  工程造价鉴定是一项技术性、政策性、经济性及法律性比较强的工作,涉及到的内容广泛而又复杂,不同案件可能使用不同方法或者多种方法应用于同一案件。下面是常用的几种方法。


  〔1〕概预算法。概预算法指的是工程造价鉴定中运用概预算的原理与方法,确定工程造价。这种方法一般通过对工程造价纠纷的原因与主要问题的分析,依据工程造价鉴定资料,按照工程造价计价依据与有关规定,根据列项、计算工程量套定额、取费和汇总,确定工程造价形成鉴定造价。鉴定项目资料完整,当事人双方争议集中在部分项目、工程量及材料价格等方面,这类鉴定是可直接进行的鉴定项目,通常采用概预算法。司法鉴定文书


  〔2〕市场比较法。工程造价鉴定中采用市场调查、典型案例分析及相关的鉴定资料比较,估算出鉴定工程造价,通常为工程造价大致范围,即大约数。鉴定项目资料缺少,而且计价依据不充分,不过工程事实存在,且没有改变或者覆盖,我们可通过现场实测实量做补充认定,这类鉴定是可间接进行的鉴定项目。采用这种方法确定工程造价仅供委托者定案参考。


  〔3〕分析法。对工程造价纠纷的某些方面或者部分内容,鉴于缺乏计价依据或者许多不确定因素,其工程造价是不完整且不明确的,造价鉴定难度大,在工程造价鉴定的时候,需要经验丰富的鉴定人员,以及需要委托方协助和当事人双方配合,采取定性或者定量分析,分析法通常作为工程造价鉴定的辅助方法,有时在实际工作中亦是不可或缺的。譬如某些土方工程、地基处理工程,工程事实存在,且没有改变或者覆盖,不过鉴定项目资料欠缺完整,可以应用分析法辅助进行造价鉴定。


  ▲造价鉴定需要注意的问题


  〔1〕掌握好鉴定机构的位置。鉴定单位不是工程经济纠纷案件的办案主体,与法院或仲裁委存在着着委托与服务的关系,对法院或仲裁委负责。鉴定人员在鉴定过程中,需要向当事人双方了解情况,需要调阅有关的资料、察看施工现场等,都应当向法院或仲裁委提出,由法院或仲裁委组织去办,不能直接与案件当事人私下直接联系。当遇到原、被告双方的主张对立的情况,双方无法提供全面有效的证据来支持自己的主张或者否定对方的主张时,鉴定人员就需要排除当事人的干扰,独立地利用工程造价的专业知识与相关的行业规定以及有关的法律规定,做出自己的判断,出具司法鉴定报告。


  〔2〕建立有效的沟通机制。造价鉴定工作以仲裁机构与鉴定机构间的委托合同为基础进行。鉴于鉴定人员在法律知识方面的欠缺、对事实认定效力与鉴定标准的复杂性等因素,委托人和被委托人之间的有效沟通成为了确保鉴定工作优质有效的重要条件,被委托人通过沟通渠道可以得到委托人的具体指示与支持,委托人则能够提前获得相关问题的技术意见。在实际的操作中,有些案件常常在提交鉴定报告后的庭审质证中,鉴定人员才与仲裁员第一次交谈,沟通被大大拖延了。因为缺少沟通,许多的鉴定报告,没有最终的鉴定结论,而是假定出A、B、C等多种情况,分别给出结论,或者是将鉴定结论分成已确定的结论与待确定的结论两部分,需要确定相关的问题后,由仲裁庭自己得出最终结论。这种鉴定结论的模糊性导致了鉴定效率的低下。有效沟通可以在相当大的程度上减少鉴定结论的模糊性,以及提高鉴定工作的效率,为鉴定机构赢得主动。山东司法鉴定所


  〔3〕鉴定机构获得专业技术支持的授权。鉴定机构的鉴定权直接来自仲裁庭的委托。在鉴定中,鉴定工作有时会或多或少的需要法律、测量与质检等方面的专业技术支持,就像仲裁庭需要造价技术支持一样。当鉴定机构遇到下列的问题:不能确定证据的有效性;实地测量存在技术困难需要有测量资质的专业机构测量;工程未经过验收,质量没有定论需要权威质检部门的帮助把质量问题量化等困难时,需要及时与委托人沟通,争取获得专业的技术支持与授权,确保鉴定工作更有效率与鉴定结论具有说服力。


  ▲对于规范工程造价鉴定的几点建议


  按照工程造价鉴定的现有模式,结合在司法实践中遇到的操作问题,为规范工程造价的司法鉴定,规范工程造价鉴定机构及鉴定人的行为。笔者有如下的思考:


  〔1〕应当倡导、鼓励当事人在合同中对造价鉴定做出事先约定


  在市场的运作中,有的承发包双方为避免一旦发生造价争议时不能协商确定鉴定单位,便在签订合同时事先约定了造价鉴定单位;有的则是约定造价争议不委托鉴定,由受理的法院或者仲裁机构决定。这些约定是当事人在合同中事先对造价鉴定的单位与方法作了处分,而且这种处分也完全可以纳入当事人的意思自治的范畴。这样的约定既可以在事后引起纠纷时避免了确定鉴定单位时的程序问题,亦是对审理案件的法院或者仲裁机构提出了更高的要求。


  故而,应当鼓励并提倡当事人在签订合同时,就万一出现造价争议时的鉴定单位事先做出约定,而法院与仲裁机构亦应据此做事先的应对措施。笔者认为:当事人事先已经约定了,哪怕是未纳入司法鉴定范围的造价咨询单位,法院或者仲裁机构亦应当准许。理由很简单,现有法律法规对此并无强制性的规定,由谁来鉴定造价应当允许当事人事先选定。这不同于事后在案件审理过程中,当事人只可以在司法准入的鉴定单位范围内选定。司法鉴定与法律


  〔2〕随机选定应同时设定资质分级,并在相应等级范围内选择鉴定单位制度


  在当事人未有事先选择鉴定单位的前提下,随机选定鉴定单位在程序上是更为公正的办法,现如今不少法院或者仲裁机构正在实施这种随机选定鉴定单位的办法。尽管随时选定方法会比由承办法官或者仲裁员径直指定鉴定单位更为公正,不过随之出现的问题是被选中的鉴定单位若然没有相应的经验与能力,在案件较为复杂的情况下,就会导致鉴定旷日持久,案件久拖不决的弊端。


  故而,应当按照鉴定单位的人员与经验能力等不同条件分级进行管理,同时按照案情的需要,在不同等级范围内选定鉴定单位,这样既可以保证程序的公正,又可以确保鉴定单位迅速及时作出鉴定结论,并且让鉴定单位力所能及地从事鉴定活动,对鉴定与被鉴定双方都是公平的。


  〔3〕委托造价鉴定的方式需要改革,双方应当签订双向合同明确权利义务关系


  现如今,法院和仲裁机构通常都是采取单方委托鉴定方式,委托单位与鉴定单位之间都不签订合同。这种方式令到鉴定机构的权利义务与责任都不明确,有时鉴定单位迟迟不能出具鉴定结论,甚至一拖数年,案件因而久拖不决,委托单位亦很难追究其违约责任。出现这种情形时鉴定单位通常都是以当事人不提供相应的证据为理由,而若然委托双方签订有合同,则完全可以在合同中约定提供证据的期限加以约束,逾期则视为举证不能,鉴定单位完全可以已有证据出具鉴定结论。


  至于委托鉴定合同双方的主体,笔者建议区别不同情况而定。若是争议双方当事人对选择鉴定单位意见一致时,应当由争议双方与鉴定单位签订委托合同,而鉴定的要求、目的、期限等内容由法院或者仲裁机构明确为合同内容;若是争议双方不能就鉴定单位的选定达成一致意见,则应当由指定鉴定的法院或者仲裁机构与鉴定单位签订委托合同。采用签订委托合同方式明确造价鉴定单位的权利义务关系,包括了鉴定的目的、鉴定事项、期限和出具结论的要求等,可以有效解决目前造价鉴定中存在的提供证据或者资料拖延、鉴定期限过长、鉴定人与一方当事人有不当接触等问题。文书鉴定司法鉴定


  〔4〕建立造价鉴定人协会,用行业协会自律方式确立造价鉴定基本原则


  造价鉴定单位通常是取得造价咨询资质又获得司法鉴定资格的机构,在这机构中的获得造价司法鉴定的相应资格的人员才可以作为造价鉴定人,故而,造价鉴定人不等同于注册造价师,造价师协会亦很难直接约束造价鉴定人。因此,建议有条件的地区单独组建造价鉴定人协会,条件暂时不成熟的,可以造价师协会中分设一个由造价鉴定人参加的分支机构,以此加强造价鉴定人的行为规范。


  在尚未建立造价鉴定人协会之前,政府主管部门与司法部门应当主动承担规范造价鉴定人行为的职责。比如造价鉴定的基本原则,是当前必须及时明确并加强专题教育的鉴定人的重要执业准则,笔者建议除了应当把前述从约原则,取舍原则作为基本原则之外,还应当确定下列的原则:


  合法原则:涉及鉴定主体、鉴定方法、适用标准、鉴定材料的采集及鉴定程序等鉴定活动必须要严格遵守国家有关法律、法规的规定,以保证鉴定结论的合法性。


  独立原则:鉴定机构和鉴定人员应当严格保持中立,不受任何一方当事人或其他人员的干扰。以事实为依据,以法律、法规及有关的技术标准、规定为准绳,独立地运用建设工程的专业知识与相关的行业规定,出具鉴定报告。


  公正原则:鉴定机构应当尊重科学、尊重事实,在鉴定工作中组织各方协同工作,站在公平的立场平等维护有关各方的合法权益,不得由于当事人的地位不同而适用不同的标准。


  回避原则:若是鉴定人员符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条之规定情形的,鉴定人员应当依法回避。


  上述六项基本原则是规范造价鉴定行为,突现鉴定结论的客观、公正、科学的必要保证。确定并严格贯彻执行造价鉴定的六项基本原则,是当前规范造价鉴定行业的首要工作,亦是确保工程造价案件公正司法的重要保证,务必引起造价鉴定各有关主管部门的高度重视。司法鉴定的规范


  〔5〕改革造价鉴定报酬支付办法,建立按鉴定委托合同付款机制


  对于现阶段造价鉴定中收费不合理的突出矛盾,有必要改变由物价部门明文规定的行政收费办法。在实践中,案件当事人除了对鉴定收费高、收费不合理有意见之外,意见最大的就是认为:我已经为打官司支付了诉讼费,为什么还要另行支付鉴定费?为什么不将鉴定费计算在诉讼费或者仲裁费之内?这些意见与现行的鉴定收费不合理有直接关系。


  如上所述,造价鉴定的单方委托方式应当改变为双向签约方式,而按照造价鉴定单位一般只能由法院或仲裁机构依程序公正要求随机抽定,这时候,鉴定单位一般是基于法院或者仲裁机构的抽定才实施鉴定的,在这样的前提下,由当事人直接向鉴定单位支付鉴定报酬,从法律关系来分析亦是不妥的。


  故而,建议不管是当事人协商选定,还是法院与仲裁机构随机抽定,都是实施由法院或者仲裁机构向鉴定单位直接支付报酬的方法。同时法院或者仲裁机构应当另行制订不同程序,包括当事人协商一致选定和随机抽定委托鉴定的不同收费方法。


  同时,建议造价鉴定收费采取工程造价鉴定按支付劳务报酬为计取原则,具体可以按计件或者计时方式计取。因为鉴定工作复杂或者疑难而需增加费用的,鉴定机构应当书面向法院提出申请并说明理由,经过法院同意后才能够增加;法院不同意增加的,鉴定单位不得拒绝继续鉴定或者拖延鉴定。法院在鉴定机构完成全部鉴定工作(包括对鉴定报告的复审)后向鉴定机构支付鉴定费用。鉴定机构不得直接向当事人收取鉴定费用。


  目前,鉴于房地产调控和资金紧缩的影响,建设工程领域拖欠工程款纠纷还将会呈现高发趋势,涉及的造价鉴定的案件仍然将会大量存在。故而,加紧造价鉴定的改革进程,采取有效措施扭转当前造价鉴定的混乱局面,既是当务之急,亦是全面加强司法鉴定管理的必然要求。只要有关各方共同重视、综合协调,造价鉴定必然可以纳入规范有序的法制轨道。司法鉴定程序


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