桩基础的预算编制〔案例〕某行政监督部门例行执法检查发现，A国有房地产开发公司投资三亿元的住宅小区项目采用公开招标方式，不过开标评标都是在A国有房地产开发公司的会议室。行政监督部门认为这样招标是违反了《省公共资源交易监督管理条例》中“列入公共资源招标投标目录的项目应当按照分级管理的原则在公共资源交易中心进行交易。接受监督管理，禁止任何形式的场外交易”的规定，以未按规定进场交易构成规避招标为名对代理机构实施行政处罚，代理机构不服，向法院提起诉讼。

　　〔分析〕“规避招标”是指招标人以各种手段与方法，以达到逃避招标的目的。“场外交易”就是指应进入公共资源交易中心进行交易，并且接受监督管理，但是在场外进行招标投标的行为。两者有相同之处，亦是有不同之分，法律法规对于两种违法行为分别规定了不同的罚则（摘选自湖北省谷城县人民法院行政判决文书（2017）鄂0625行初14号）。结合本案例可以看出，A国有房地产开发公司并未把应当公开招标项目化整为零或者以其他任何方式“规避招标”，在A国有房地产开发公司的会议室进行开标评标活动，构成了“场外交易”行为。因此，行政监督部门对于A国有房地产开发公司的行政处罚适用法律法规错误。

　　“场外交易”不等于“规避招标”

　　招标代理机构在代理权限范围内从事招标活动，所造成的法律后果是由被代理人即招标人承担。

　　根据责任法定原则，违法行为发生后应当根据法律法规规章规定的性质、范围、程序、期限、方式追究违法者的责任，即是行政相对人存在违法行为，行政机关在作出行政处罚决定时，除了在适用上述两项法律法规的一般性规定外，还应当适用涉及违法行为的具体条款。预算编制会议讨论纪要

　　在此案中，尽管法律法规规定了招标代理机构应当遵守法律法规关于招标人的规定，然而并未规定同一违法行为，应当接受同样的行政处罚。“未进场交易”的责任主体是“招标人”而不是“招标代理机构”，故而，在法律没有明示代理机构承担同等责任的情况下，行政监督部门以适用“招标人”的法律责任来处罚“招标代理机构”属于适用法律错误与处罚对象错误。

　　与此同时必须指出，招标人与招标代理机构之间在法律上是委托代理关系，所以，代理权是招标代理机构代理活动的基础，代理权限范围是代理机构以被代理人名义进行活动的全部业务范围。其法律意义在于招标代理机构在代理权限范围内从事招标活动，所导致的法律后果是由被代理人即招标人承担。招标代理机构在没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止的情况下都不是代理行为，其所导致的后果应当由招标代理机构自行负责，为招标人造成损失的，还应当对招标人承担赔偿责任。

　　招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。招标代理机构的法律地位决定了其既要遵守法律法规对招标代理人的法律规定，亦要遵守法律法规关于招标人的规定。遵守法律法规关于招标人的规定，主要包括了法律法规关于对招标人明确规定的行为，例如招标人不得透露标底、依法必须招标的项目，招标人应当在法律期限内，向有关行政监督管理部门提交有关招标投标情况的书面报告等，但是不包括法律责任规定中专属于招标人的法律责任条款。（摘选自湖北省谷城县人民法院行政判决文书（2018）鄂0625行初12号）

　　〔结论〕在招标采购中，招标人是采购活动的责任主体，委托代理委托的是中介服务，而不是法律责任，采购活动的合法合规性、采购结果的好坏、采购绩效评价的高低都是与招标人息息相关。招标人仍然应当加强招标采购活动的内控管理，强化招标人的主体责任。招标代理作为委托代理人，不能够以法律责任最终由招标人买单而敷衍塞责，由此给招标人造成损失的，招标人有权要求赔偿。老旧小区预算编制招标

　　对于行政监督部门来说，行政处罚不可以搞株连。对于当事人的行政处罚必须要有明确的对应的法律责任条款，否则构成违法。

　　有关于适用法律问题。本案是对招标代理机构作出的行政处罚决定。（一）被告认定原告违反了《中华人民共和国招标投标法》第十五条与《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十三条第二款，关于招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守法律法规关于招标人的规定。

　　本院认为，招标人与招标代理机构之间在法律上是委托代理关系，故而，代理权是招标代理机构代理活动的基础，代理权限范围既是代理机构以被代理人名义进行活动的全部业务范围。其法律意义在于，招标代理机构在代理权限范围内从事招标活动，所导致的法律后果是由被代理人即招标人承担。招标代理机构在没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止的情况下都不是代理行为，其所导致的后果应当有招标代理机构自行负责，为招标人造成损失的，还应当对招标人承担赔偿责任。招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。招标代理机构的法律地位决定了其既要遵守法律法规对招标代理人的法律规定，亦要遵守法律法规关于招标人的规定。

　　遵守法律法规关于招标人的规定，主要包括了法律法规关于对招标人明确规定的行为，例如招标人不得透露标底、依法必须招标的项目，招标人应当在法律期限内，向有关行政监督管理部门提交有关招标投标情况的书面报告等等。所以，行政相对人存在违法行为，行政机关在作出行政处罚决定时，除了在适用上述两项法律法规的一般性规定外，还应当适用涉及违法行为的具体条款。本案被告依据上述两项法律法规的规定，对于原告进行处罚，适用法律不够具体、完整。亦使原告不能针对具体的违法行为行使合法的抗辩权。

　　在本案中，尽管法律法规规定了招标代理机构应当遵守法律法规关于招标人的规定，然而并未规定同一违法行为，应当接受同样的行政处罚。故而该条款适用于“招标人”而不适用“招标代理机构”，所以，本案适用法律错误。

　　附相关的法律、法规条款：

　　《中华人民共和国行政处罚法》：

　　第三十八条第二款，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。科学的预算编制内容

　　第三十九条，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明以下的事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据。（三）行政处罚的种类与依据；（四）行政处罚的履行方式与期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称与作出决定的日期。行政处罚决定书必须要盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

　　《中华人民共和国招标投标法》：

　　第三条第一款第（一）项，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

　　第七条第三款，对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。

　　《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家计委发布）：

　　第三条第一款第（五）项，关系社会利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用房。

　　《中华人民共和国招标投标实施条例》：

　　第四条第二款，县级以上地方人民政府发展改革部门指导与协调本行政区域的招标投标工作。县级以上的地方人民政府有关部门根据规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。

　　《湖北公共资源招标投标监督管理条例》：

　　第四条第一款第二款（一）（三）项，县级以上人民政府公共资源交易管理委员会负责本行政区域内公共资源招标投标活动的指导、协调；公共资源交易综合监督管理机构（简称综合监督管理机构）作为管理委员会办公室，负责具体工作；县级以上人民政府综合监督管理机构履行下列职责：（一）依法对进入公共资源交易中心的招标投标活动实施综合监督管理；（三）协调处理公共资源招标投标活动中的争议和矛盾，依法查处公共资源招标投标活动中的违法行为。预算编制开什么票

　　第八条第一款，列入公共资源招标投标目录的项目应当根据分级管理的原则在公共资源交易中心进行交易。接受监督管理，禁止任何形式的场外交易。

　　《湖北省招标投标管理办法》：

　　第四条第二款，县级以上人民政府的招标投标管理办公室，负责本行政区域内招标投标活动的综合监督管理；

　　第九条第一款第（五）项，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括：（五）商品住宅，包括了经济适用房项目。

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》：

　　第十条，当事人向人民法院提供书证的，应当提供书证的原件，提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》：

　　第七十条，行政行为有以下情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并且可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的。科技部预算编制