道路工程概预算编制思路串通投标行为在招标投标领域比较常见，由于其隐蔽性强，且部分疑似串通投标的行为认定困难，简单粗暴地处理会使得投标人不服，甚至起诉到法院，给招标人、投标人、评标委员会甚至行政监督部门带来很大的负担。此文就疑似串通投标情形进行分析，总结一些防范措施供参考。

　　现如今，招标投标领域投标人串通投标的情况屡见不鲜，根据安徽省公共资源交易监管网显示，2019年10月至2020年2月，仅安庆市就已经通报300多家企业涉嫌参与围标串标，这其中2019年安徽省安庆经开区天宝新苑、站东花园小区改造工程施工项目这个仅有826万元的旧区改造项目，416家企业竞争投标，其中竟有146家的标书高度相似，被判定为投标人“串通投标”，没收投标保证金合计2336万元。

　　按照当前招标文件范本的规定招标人可以没收有串通投标行为的投标人的投标保证金，鉴于这个规定会对投标人导致一定的经济损失，故而经常遇到被判定为串通投标的投标人不服评审结果，对招标人、评标委员会甚至行政监督部门进行起诉的案件。使用“串通投标”在中国裁判文书网查询，就可以查到6700多篇相关的审判文书。

　　在实际的招标投标环节应怎样做好防范措施，才能够进一步降低双方的争议？

　　▲串通投标的法律法规

　　根据《招标投标法》第三条明确规定“投标人不得相互串通投标报价”，《招标投标法实施条例》第三十九条也规定“禁止投标人相互串通投标”，并列出属于投标人相互串通投标的五种情形：

　　（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

　　（2）投标人之间约定中标人；部门预算编制与执行考核

　　（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

　　（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

　　（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

　　不过这些情形是都属于投标人在私下场合进行密谋，一般不留书面证据，评标委员会在评标过程中几乎无法发现。为了便于评标委员会通过分析投标行为和投标文件对串通投标情形进行判断，《招标投标法实施条例》第四十条作出了“视为投标人相互串通投标”情形的规定：

　　（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

　　（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

　　（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

　　（4）不同投标人的投标文件异常致或者投标报价呈规律性差异；

　　（5）不同投标人的投标文件相互混装；

　　（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

　　这些情形评标委员会在评审过程中可以通过分析投标行为、投标文件而找到蛛丝马迹，尤其是使用电子化招标投标平台的，许多投标行为在电子招标投标平台中都有记录。然而，出现这些情形也不都是必然存在串通投标的事实，而且在实操中还存在若干细化的行为和上述六种情形不能直接对应，认定上还存在着争议，造成相关诉讼案件较多，占用招标人、投标人甚至行政监督部门较多精力。学校为什么需要预算编制

　　▲串通投标行为属于“串通投标罪”的判断

　　〔1〕串通投标罪的定义

　　有串通投标情形的，则必然是违法行为(违反《招标投标法》)，然而不一定属于刑事犯罪。

　　“串通投标罪”属于刑事犯罪类型，根据《刑法》第二百二十三条规定，中通投标罪为：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

　　判断是否属于串通投标罪的关键在于情节严重程度。按照最高人民检察院、公安部2010年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　➊损害招投标人、国家集体利益，直接经济损失在50万元的；

　　➋违法所得在10万元的；

　　➌中标项目金额在200万元的；

　　➍采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

　　➎虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;

　　➏其他情节严重的情形。

　　〔2〕《刑法》和《民法》不同的适用原则

　　“以事实为根据，以法律为准绳”是中国法律的基本原则，不过在具体适用上，却存在“疑罪从无”和“高度盖然性”两种大相径庭的判断原则。

　　疑罪从无原则适用于《刑法》领域，通俗理解为疑点利益归于被告人，并且举证责任由控方承担，被告原则上不承担举证责任。若是按这个原则，对于疑似串通投标的某些行为，如果没有确凿证据则不能判定为串通投标。工信部预算编制要求

　　高度盖然性原则适用于《民法》领域，即大概率因果关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号)第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据人民法院经审查,并结合相关事实确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

　　实践中大部分串通投标行为未达到上述标准，则不属于串通投标罪，不属于《刑法》范畴，而是属于《民法》范睹，因此串通投标的行为主要适用“高度盖然性”原则，不适用“疑罪从无”原则。

　　▲视为串通投标的情形分析

　　〔1〕视为串通投标情形为高度盖然性原则的结果

　　发生了视为串通投标的情形，不一定必然存在串通投标的事实。如在极端情况下，两名投标人委托同一第三方技术专家对他们的投标技术方案进行完善，造成两名投标人技术投标方案存在部分雷同，不过这两名投标人之间互不知晓、亦未串通。一般发生这种情形的，串通投标的可能性非常大，因此《招标投标法实施条例》按照“高度盖然性”原则做出“视为投标人中通投标”的情形规定。《<招标投标法实施条例>释义》(以下简称《释义》)中对该条作了如下说明:

　　串通投标隐蔽性强，认定难，查处难。这是串通投标屡禁不止的原因之一。为有效打击串通授标行为本条采用了“视为”这一立法技术对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通··-·..“视为”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术，是一种法律上的拟制。虽然如此，“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误。评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会:评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。

　　因为到法院进行诉讼需要占用招标投标各方大量精力，在实际的操作中，对于部分疑似情形一般都给予投标人解释的机会，评标委员会再按照投标人的解释进行进一步判断，不过部分情形还会存在争议性，致使投标人不服，最终诉之于法律。

　　〔2〕常见疑似串通投标的情形分析

　　在实际操作中还存在一些情形与《招标投标法实施条例》中“视为串通投标”情形不能完全对应，但是也存在较大的串通投标嫌疑。部分地方行政监督部门颁布的地方规范中也把部分情形列入了视为串通投标的范围。财务预算编制说明结尾

　　➊投标电脑硬件信息成软件序列号相同

　　如今政府采购普遍实施电子招标投标，部分企业也实现了电子投标，平台一般会记录投标人上传投标文件的时间、电脑硬件信息(IP地址、MAC地址、硬盘序列号等)、工程量清单计价软件加密锁序号信息等。

　　实际操作中发现不同投标人存在上传投标文件的电脑信息一致或计价软件加密锁信息相同的情形在《释义》中将这种情况归属到“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”情形，福建省《住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》(闽建筑[2018]29号)、广东省《电子投标文件认定处理的指导意见》[征求意见稿)、江苏省《国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》(省政府令第120号)、上海市《建设工程招标投标管理办法》沪府令第50号)等地方性规范也将这类情形视为串通投标。

　　如在(2019)闽03民终2531号(2019)闽03民终2186号民事判决书中，都依据《招标投标法实施条例》及地方行政规范认为：

　　(1)计算机硬件信息(网卡MAC地址)雷同按照《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》(闽建筑[2018]29号)、《莆田市住房和城乡建设局关于房屋建筑和市政基础设施工程电子投标文件个性特征雷同认定与处理的指导意见》(莆建管[2018]88号)文件规定，属于《招标投标法实施条例》第四十条(二)“不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜”的情形。

　　(2)加密狗信息序号雷同，属于《招标投标法实施条例》第四十条第(一)项“不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制”的情形。

　　不过部分投标人解释这种情形是通过同一个公共电脑(如广告公司、网吧等)在不同时间段上传的投标文件造成投标电脑硬件信息致，或者使用盗版计价软件导致计价软件序列号一致，实际无串通投标的行为，继而不服判决，再次上诉。

　　在(2017)苏09行终154号行政判决书中，上诉人对三家公司均委托同一人编写同一项目的投标文件事实认可，但否认存在串通投标的行为，并认为：对于串通投标的认定，除了从法律规范原意理解之外，只能适用《招标投标法实施条例》第三十九条的规定，而原审适用《招标投标法实施条例》第四十条(一)的规定，进而认定三家公司的行为视为串通投标，显然不符合《招标投标法》的立法精神，扩大了其与《行政处罚法》的打击范围。部门预算编制和调整情况