南京建筑司法鉴定机构在本文的上篇中，我们系统梳理了"背靠背"条款的基本内涵、司法实践中的表现形式以及围绕其效力的主要争议，并初步得出了"在无否定事由的情况下，该条款原则上应属有效"的阶段性结论。然而，条款的有效性认定仅仅是法律分析的第一步，更为复杂且更具实践意义的问题接踵而至：该条款在合同法体系中究竟应当如何定性——是附条件的条款、附期限的条款，还是仅仅是对付款期限的约定？不同类型的定性，将直接影响到条件成就与否的判断标准、当事人救济路径的选择以及举证责任的分配。与此同时，围绕"背靠背"条款是否违反合同相对性原则的争议，亦需要在法理层面予以澄清。本文（中篇）将聚焦于上述核心问题，从理论争鸣、司法立场与举证规则三个维度展开深入解析。

　　〖3〗"背靠背"条款并不违反合同相对性，法院以"背靠背"条款违反合同相对性否认其效力的观点不能成立。

　　在部分否认"背靠背"条款效力的裁判文书之中，偶尔可以见到一种观点，即认为该条款将业主的付款风险转嫁给分包人，实质上突破了合同相对性原则，因而应当归于无效。然而，这一观点在法理层面上经不起推敲。山东司法鉴定投稿流程

　　根据主流学术观点及司法共识，合同相对性的内涵包括三个维度：主体的相对性，即合同仅对缔约双方产生约束力，第三人既不享有权利亦不承担义务；内容的相对性，即合同权利义务仅由缔约双方享有和承担；责任的相对性，即违约责任的承担主体仅限于合同当事人，第三人不对合同债务承担责任。以此为标准来检视"背靠背"条款，可以清晰地看出其并未突破上述任一维度。

　　首先，从主体相对性来看，"背靠背"条款的约定主体是总承包人与分包人，发包人并非该条款的缔约方，条款内容仅对总承包人与分包人产生约束力。其次，从内容相对性来看，该条款所设定的权利义务关系明确指向总承包人的付款义务与分包人的收款权利，分包人无权依据该条款直接向发包人主张任何权利，除非其满足《中华人民共和国民法典》第五百三十五条所规定的债权人代位权行使的全部条件。最后，从责任相对性来看，"背靠背"条款并未给发包人设定任何形式的付款责任或违约责任，无论发包人是否支付工程款、是否迟延支付，其均无需对分包人承担任何直接的法律责任。司法鉴定所的性质

　　因此，可以明确地得出结论："背靠背"条款并未突破合同相对性原则，法院若以此为由否定其效力，在法理上缺乏充分依据。建设工程领域关于突破合同相对性的例外规定，仅体现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的实际施工人制度中，即实际施工人可在特定条件下突破合同相对性直接向发包人主张权利。除此之外，无论是总承包人还是分包人，均应严守合同相对性的基本法理。法院对此应当有清晰而准确的认识，不应将"背靠背"条款与突破合同相对性的情形混为一谈。

　　〖4〗在无否定事由的情况下，"背靠背"条款应属有效。

　　在前述分析的基础上，我们可以进一步从合法性、合理性及司法实践中的严格适用三个层面，论证"背靠背"条款在一般情况下的有效性。

　　〔1〕认定"背靠背"条款有效，具有充分的合法性依据。司法鉴定争议处置

　　《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定："具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。"一般情况下，"背靠背"条款是总承包人与分包人双方在平等协商的基础上所达成的真实意思表示，其内容并未违反任何法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不违背公序良俗，应当认定为有效。除非分包人能够提供相反证据，证明其意思表示存在瑕疵——例如存在欺诈、胁迫、重大误解或显失公平等情形——否则法院应当尊重当事人的意思自治，维护合同严守原则。

　　司法实践中的主流立场同样支持这一观点。例如，江西省高级人民法院（2020）赣民终958号民事判决书明确指出："本案中，上诉人上海城建公司承接南昌朝阳大桥工程，其对部分施工任务采用公开招标的方式进行分包，招标文件的商务标条款中已经明确业主拨款作为工程款支付条件，被上诉人武船重工公司对于该条件所对应的风险，在投标时就早已知晓。在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的'背靠背条款'十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。"该判决的论证逻辑充分体现了对当事人意思自治的尊重，也为"背靠背"条款的合法性提供了有力的司法注脚。天津金盾司法鉴定所

　　〔2〕认定"背靠背"条款有效，亦具有合理的商业逻辑支撑。

　　《建设工程质量管理条例》第二十七条规定："总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。"根据该条规定，总承包人需要对分包人施工的分包工程质量向业主承担连带责任，即总承包人要为分包人的施工质量承担兜底风险。既然在质量责任层面，分包人的履约质量已经通过"连带责任"的机制与总承包人深度绑定，那么在付款风险的分配层面，通过"背靠背"条款由分包人适当分担总承包人面临的业主付款风险，便具有对等的商业合理性。这种安排符合"风险共担、利益共享"的合同法基本逻辑，是总承包人与分包人之间权利义务结构趋于平衡的必要设计，而非单纯的不公平转嫁。

　　〔3〕司法实践中，法院通常赋予总承包人严格的举证责任，使"背靠背"条款的适用门槛极高，从而有效保护分包人的合法权益。

　　根据笔者检索的大量案例，司法实践中，即使法院在原则上认定"背靠背"条款有效，也并不意味着一审或二审法院会直接驳回分包人的诉讼请求。恰恰相反，法院通常会对总承包人施加极为严格的举证责任，要求其对以下事项承担充分的举证义务：总承包人与业主之间的结算进展情况、业主已支付工程款的金额和比例、总承包人是否积极履行了对业主的催告义务和结算推进义务、总承包人是否已通过诉讼或仲裁方式向业主主张过到期债权等。而且，若"背靠背"条款本身的约定存在模糊不清之处，或者分包合同中同时存在关于分包价款最晚支付期限的冲突性约定，或者工程竣工验收合格后已逾多年而总承包人仍未支付分包价款、已明显超出合理期限，或者业主实际上已经向总承包人支付了全部或绝大部分工程款，在上述任何一种情形下，法院均会支持分包人的诉讼请求，判令总承包人支付欠付的分包工程款。山东司法鉴定协会名单

　　综上，笔者认为，在不存在本文上篇所论述的格式条款无效、分包合同无效或剥夺诉权等否定事由的情况下，原则上法院应认定"背靠背"条款有效。然而，认定有效并不等同于完全支持总承包人的抗辩主张——总承包人在援引该条款时，必须承担严格而全面的举证责任，以证明其有权暂不支付分包价款。换言之，"背靠背"条款的有效性，与其在个案中是否能够成功抗辩分包人的付款请求，是两个不同层面的问题，不可混为一谈。

　　▲"背靠背"条款的性质认定

　　"背靠背"条款在法律上究竟应当定性为附生效条件的条款、附生效期限的条款，还是单纯的付款期限约定，这一性质认定问题直接关系到条款生效时点的判断、条件成就与否的标准以及当事人权利救济路径的选择，是理论和实务中争议较为集中的焦点之一。

　　〖1〗从理论上讲，"背靠背"条款属于附生效条件的条款。

　　关于"背靠背"条款属于附条件的条款还是附期限的条款，理论界存在不同观点。通说认为该条款属于附生效条件的条款，但也有部分学者主张其属于附期限的条款，还有观点认为其既不属于附条件也不属于附期限，而仅仅是总承包人与分包人之间关于价款支付期限的合意约定。司法鉴定和起诉过程

　　根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条及第一百六十条的规定，民事法律行为可以附条件，也可以附期限。所谓"条件"，是指法律行为效力的发生或消灭，系于将来客观上是否发生并不确定的事实；所谓"期限"，则是指法律行为效力的发生或消灭，系于将来确定会发生的事实。条件与期限虽然均指向未来的事实，但两者的核心区别在于：条件对应的是客观上不确定的事实，而期限对应的则是确定会发生的事实。我国民法学者崔建远先生进一步指出，合同可以附条件或附期限，同样，合同的个别条款亦可以附条件或附期限。附款本质上是一种条款、一种意思表示或意思表示的组成部分，它既可以与整个合同组合成一体，成为合同的一部分，也可以与作为合同组成部分的某一具体条款组合成一体。换言之，合同整体与合同条款在本质上都不排斥附款的存在。因此，合同条款的效力具有相对的独立性，可以单独附款，从而形成"附条件条款"或"附期限条款"。

　　以此理论框架来审视建设工程分包合同中的"背靠背"条款，可以清晰地看出：该条款以"业主向总承包人支付工程款"这一未来事实，作为总承包人付款给付义务生效的前提。在建设工程领域，业主究竟何时向总承包人支付工程款、最终是否能够全额支付工程款，均属于客观上不确定的事项。大量司法实践已经反复证明，业主因资金链断裂、破产清算、经营不善等各种原因最终无法向总承包人支付工程款的情形，绝非罕见。因此，"业主支付工程款"这一事实，完全符合"将来客观上不确定之事实"的特征。据此，建设工程分包合同中的"背靠背"条款属于附条件的条款。进一步而言，由于该条件的成就是条款生效的前提，因此，"背靠背"条款应被定性为附生效条件的条款。当业主已向总承包人支付工程款时，该条件成就，"背靠背"条款生效，分包人即有权行使价款请求权，要求总承包人履行给付分包价款的义务。司法鉴定机构评审职责

　　笔者认为，将"背靠背"条款认定为附期限条款的观点，其法理上的偏颇之处在于，错误地将区分条件与期限的"客观事实"理解为了"法律事实"。从法律角度而言，业主确实负有向总承包人支付工程款的合同义务，这是毋庸置疑的法律事实。但是，法律上负有义务并不等同于客观上该义务在未来必然能够被履行。是否能够实际支付，仍受到业主财务状况、支付意愿、外部经济环境等多种不确定因素的制约。因此，法律义务的存在，并不能将"业主支付工程款"这一事实从"不确定"转化为"确定"，故其不符合期限所要求的"确定发生之事实"的要件。

　　此外，"背靠背"条款也不应被理解为对价款履行期限的约定。如果将"背靠背"条款视为双方当事人对价款支付期限的约定，就意味着该条款在建设工程分包合同生效之时便已即时生效，此后总承包人仅需在约定的"期限"到来时履行付款义务。在这种解释框架下，若总承包人恶意阻止条件成就——例如怠于向业主催告、拖延结算、甚至主动放弃对业主的债权——将会导致分包人陷入救济无门的困境，而这一结果显然不符合民法所追求的公平原则。因此，"背靠背"条款在性质上不属于对价款支付期限的约定，而应当被准确地界定为附生效条件的条款。

　　综上所述，"背靠背"条款应被认定为附生效条件的条款，其生效以"业主支付工程款"这一不确定事实的发生为前提。司法鉴定机构接案点

　　〖2〗司法实践中，法院普遍认为"背靠背"条款属于附生效条件的条款。

　　通过对涉及"背靠背"条款的相关裁判文书进行检索可以发现，法院在处理此类案件时，通常援引原《中华人民共和国合同法》第四十五条或《中华人民共和国民法典》第一百五十八条、第一百五十九条作为裁判依据。这表明，司法实践中法院普遍认同"背靠背"条款属于附条件条款的定性。在具体的案件审理中，法院往往围绕"业主是否已支付工程款""支付比例是多少""是否存在恶意阻止条件成就的情形"等事实问题展开审理，这一审理路径与附条件民事法律行为的效力审查逻辑高度吻合，也进一步印证了司法实践对"背靠背"条款性质的统一认识。

　　〖3〗"背靠背"条款使得总承包人获得暂时拒绝支付分包价款的抗辩，但分包人的价款请求权并不因此丧失，因此，当"背靠背"条款所附条件确定不能成就时，该条款不生效，分包人有权依据建设工程分包合同和法律规定要求总承包人支付工程款。

　　司法实践中存在一种较为极端的情形：业主因破产清算、资产被查封或其他原因而事实上已经完全丧失支付能力，确定无法向总承包人支付任何工程款。在此情形下，分包人是否仍然有权要求总承包人支付分包价款？有学者持否定态度，认为"如果因发包人原因，工程款确实无法实现，那么要求承包人垫付分包人工程款也无可能性"。笔者认为，这一观点在法理上值得商榷。

　　在建设工程分包合同有效的前提下，总承包人负担支付分包合同价款之给付义务，分包人享有相应的价款请求权。"背靠背"条款的功能，仅在于对总承包人的付款义务附加了一个生效条件，使总承包人在条件成就前享有期限利益，有权暂时拒绝支付分包价款。然而，该条款并未消灭总承包人负有的付款义务本身，亦未消灭分包人享有的价款请求权——它仅仅是暂时延缓了付款义务的履行时点。司法鉴定意见异议范文

　　当"背靠背"条款所附的条件确定不成就时——即业主确已无法向总承包人支付工程款，且该状态已成定局、无可逆转——根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条的规定，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效；反之，若条件确定不成就，则该民事法律行为自始不发生效力。这意味着，在条件确定不成就的那一刻，"背靠背"条款即告不生效，总承包人基于该条款所享有的期限利益随之消灭，其不得再以此为由拒绝履行付款义务。在此情况下，分包人完全有权依据建设工程分包合同中的其他约定条款，或者依据《中华人民共和国民法典》关于合同履行的一般规定，向总承包人主张价款请求权，要求其支付全部应付未付的分包工程款。这一结论，既能充分保护分包人的合法权益，也符合附条件民事法律行为的基本法理逻辑。

　　▲"背靠背"条款举证责任分配规则

　　举证责任的分配，在涉及"背靠背"条款的诉讼中往往成为决定案件走向的关键因素。由于总承包人与业主之间的结算情况、付款记录等核心证据通常由总承包人和业主双方持有，分包人作为合同链条中远离业主的一方，客观上难以获取上述证据。因此，如何在分包人与总承包人之间合理分配举证责任，直接关系到诉讼的公平性与效率。司法鉴定所治理结构

　　〖1〗总承包人应对"背靠背"条款生效、所附条件未成就的基本事实承担举证责任。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022年修正）第九十一条规定："人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。"

　　在分包人起诉总承包人要求支付分包价款的诉讼中，分包人依据分包合同主张价款请求权，其已经就请求权产生的基本事实（如合同有效、已履行施工义务、工程已验收合格等）承担了举证责任。此时，若总承包人援引"背靠背"条款进行抗辩，主张分包人的付款请求权因条件未成就而暂时受到妨害，则根据前述第九十一条第（二）项的规定，总承包人应当对"权利受到妨害的基本事实"承担举证证明责任。具体而言，总承包人需要举证证明以下两个层面的基本事实：其一，"背靠背"条款本身已经合法有效成立并生效——这通常包括分包合同真实有效、条款内容清晰明确且不具有格式条款无效等法定无效情形；其二，该条款所附的条件尚未成就——即业主尚未向总承包人支付相应的工程款，且该未支付状态并非因总承包人自身的原因所导致。法庭科学就是司法鉴定

　　关于举证内容，总承包人的举证范围通常应包括但不限于：其与业主之间的施工合同及补充协议、与业主的结算文件及付款凭证、其向业主发送的催款函件及送达凭证、其就工程款纠纷对业主提起诉讼或仲裁的立案文书等。未能提供上述证据，或提供的证据不足以证明业主确实尚未付款、总承包人自身已积极行使权利，则总承包人将承担举证不能的不利后果，其援引"背靠背"条款的抗辩主张将无法得到法院的支持。

　　湖北省高级人民法院（2019）鄂民申2110号民事裁定书在这一问题上的裁判思路颇为典型。该裁定认为："因工程结算及付款的相关证据由天宇公司与业主持有，玉达公司无法取得，原判决将证明天宇公司与业主之间是否结算的举证责任分配给玉达公司不当。二审期间，玉达公司书面申请法院调查收集天宇公司与业主之间工程结算及款项支付的证据，其申请符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第三项规定的情形，但二审法院未予准许，故玉达公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的情形。"该裁定清晰地表达了以下司法立场：在涉及"背靠背"条款的案件中，不应将证明业主付款情况等事实的举证责任分配给分包人，而应由总承包人承担，且法院在必要时应当根据分包人的申请依职权或依申请调查收集相关证据。

　　这一举证责任的分配规则，在法理上充分体现了对分包人弱势地位的合理保护，也符合民事诉讼中"举证能力较强的一方应承担更多举证责任"的公平原则。总承包人作为与业主直接建立合同关系的一方，既掌握着与业主结算的全部关键资料，也具备比分包人更为便利的取证条件，由其承担"背靠背"条款所附条件未成就的举证责任，既符合法律的程序正义要求，也有助于在实体层面上实现个案的公平结果。房屋损坏情况司法鉴定