预算编制思路调整这篇文章整理了各地高级人民法院对于建设工程施工合同纠纷中问题的解答，内容基本包括了该领域中的争议要点，帮助从事此领域实务工作的各位同仁掌握高法的最新裁判观点。建设工程施工合同纠纷往往牵涉面广、法律关系复杂、证据材料繁多，既涉及合同效力、工程价款、工期质量，也涉及实际施工人、司法鉴定、行政审计等实务难题。山东高院于2020年11月4日发布的解答，针对实践中经常出现、争议较大的问题逐一作出回应，为当事人预判风险、为代理人制定策略、为审判人员统一裁判尺度，都提供了重要参考。以下结合该解答的内容，逐项展开说明。

　　▲山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答

　　发布时间：2020年11月4日

　　为了正确审理建设工程施工合同纠纷案件，规范自由裁量权的行使，现在就有关问题解答如下：

　　【1】建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人应怎样认定？

　　实际施工人就是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，其中包括转承包人、违法分包的承包人等。也就是说，实际施工人并不是单纯看合同上写了谁的名字，也不是只看形式上谁与发包人签订了合同，而是要看谁真正组织人员、投入资金、购置或租赁设备、采购材料并完成了工程建设。岑溪预算编制代理

　　转承包人、违法分包的承包人等，之所以可能被认定为实际施工人，正是因为他们在无效合同背景下实际承担了施工任务。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。实务中，实际施工人主张工程款、损失或其他权利时，不能仅凭口头陈述或简单合同，而应当提交能够证明其实际投入和实际施工的证据，如付款凭证、材料采购单、设备租赁记录、工人工资发放记录、现场签证、施工日志等。只有完成相应举证，其实际施工人身份和权利主张才可能得到支持。

　　【2】当事人主张以诉前达成的结算协议作为工程价款结算依据的，应怎样审查处理？

　　当事人诉前达成结算协议，经过审查协议有效的，需要以结算协议作为结算工程价款的依据。结算协议本质上是当事人对工程价款争议的自主处分，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，通常应当尊重当事人的意思自治。对于结算协议和其效力的认定应当重点审查是否为当事人真实意思表示：

　　（1）双方共同签字盖章的结算协议，一方仅是以对方存在欺诈、胁迫等行为否认结算协议效力，没有充分证据证明的，不予支持。也就是说，已经签字盖章的结算协议具有较强证明力，若一方主张欺诈、胁迫，必须拿出充分证据，否则不能轻易推翻。预算编制的图

　　（2）双方诉前共同委托有关机构、人员对于工程造价出具咨询意见或者接收造价报告不过未达成书面结算协议，一方当事人不予认可的，不能认定为结算协议。此处应当修正理解为：双方虽共同委托有关机构、人员出具咨询意见或者接受造价报告，但未达成书面结算协议，一方当事人不予认可的，不能认定为结算协议。咨询意见或造价报告本身并不当然等于结算协议，只有双方明确形成合意，才可能产生结算协议的约束力。

　　（3）存在着多份结算协议的，需要结合当事人双方的主XXX举证，确定当事人真实意思表示。这里应理解为结合双方当事人的主张和举证情况，判断哪一份协议更能体现真实意思，或者是否存在后协议变更前协议、部分协议无效等情形。法院不会机械地以时间先后为准，而是综合签约背景、履行情况、双方陈述和证据进行判断。

　　【3】政府投资与以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，应怎样处理？

　　政府投资与以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，根据约定处理；不过发包人故意迟延提交审计或者妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍然未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。这一规则实际上平衡了尊重合同约定与防止发包人滥用优势地位之间的关系。一方面，当事人既然约定以行政审计、财政评审作为结算依据，就应当按约定履行；另一方面，如果发包人故意拖延、妨碍审计条件成就，或者审计、评审部门明确无法进行、无正当理由长期不出结论，就不能让承包人无限期等待，此时允许当事人申请司法鉴定，有助于及时解决争议，避免工程款长期悬而未决。灵机预算编制方法

　　【4】建设工程施工合同约定工程价款根据固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减的，应怎样处理？

　　合同约定根据固定总价结算工程价款，实际施工未超出约定施工范围的，应当适用固定价结算。固定总价并不意味着在任何情况下都绝对不可调整，关键在于施工范围、工程量是否发生变化，以及合同对变化部分有无约定。当事人主张施工范围增减的，根据下列的情形分别处理：

　　（1）合同有约定的，根据合同约定对增减的工程量进行结算。合同是当事人之间的法律，有约定时首先尊重约定。

　　（2）合同没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。这样处理既尽量贴近双方原有约定，又在约定不明时提供相对客观的计价依据。

　　（3）工程尚未完工的，合同约定固定总价，承包人要求支付工程款的，对于可以确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应当以合同约定的固定价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，能够把争议部分工程造价委托鉴定。此处应理解为可以将争议部分工程造价委托鉴定。工程未完工时，既不能简单按固定总价全额结算，也不能完全抛开合同约定，而应尽可能按已完工比例折算，必要时通过鉴定解决争议。

　　主张工程量增减的当事人，对于工程量增减是否存在、实际数量及价款承担举证责任。谁主张增减，谁就要对增减事实、具体数量和对应价款提供证据，否则可能承担举证不能的不利后果。概预算编制工作

　　【5】当事人申请对工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等进行鉴定的，应怎样审查？

　　当事人就建设工程造价、工期和停窝工损失、建设工程质量等事实发生争议，申请鉴定的，需要审查申请鉴定的事项与争议事实的关联性，判断鉴定的必要性。司法鉴定虽然能够帮助查明专业事实，但也会增加时间成本、经济成本和程序负担，因此法院应当审慎把握，能够通过已有证据、双方协议、咨询意见、审计评审结论或固定价结算规则认定的，不宜轻易启动鉴定。具有以下情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：

　　（1）当事人对申请鉴定的争议事项已经达成协议的。既然已经达成协议，就应当尊重合意，无需再通过鉴定重复确定。

　　（2）当事人对于申请鉴定的争议事项已共同委托有关机构、人员出具咨询意见且双方明示接受该咨询意见的。双方明示接受，说明该咨询意见已经成为双方共同认可的依据，再申请鉴定缺乏必要性。

　　（3）当事人约定工程价款的结算以行政审计、财政评审等第三方结论作为依据的（但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及第三方明确表示无法进行审计或者无正当理由超出合同约定的审计期限三个月仍然未作出审计结论、评审意见等的除外）。这一例外情形与前述政府投资项目结算规则相衔接，防止因发包人原因或第三方长期不出结论导致承包人权利无法实现。

　　（4）当事人约定根据固定总价结算工程价款，未超出约定施工范围的。固定总价范围内，通常应直接按约定结算，无需再对造价启动鉴定。

　　（5）其他足以认定鉴定申请所涉争议事项的情形。这是一个兜底条款，为法院根据案件具体情况判断是否准许鉴定留下空间。预算编制合理可行

　　【6】应怎样组织对建设工程鉴定意见进行质证与审查？

　　鉴定意见应当经当事人质证才可以作为认定事实的依据，可以由当事人对鉴定机构或者鉴定人的资质、鉴定范围是否准确、鉴定程序是否合法、鉴定材料是否可靠、鉴定方法是否科学、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。鉴定意见虽然具有专业性和较强的证明作用，但并非当然可信，必须经过质证程序，接受当事人的质疑和法院的审查。具有以下情形之一的，鉴定意见不能作为认定事实的依据：

　　（1）鉴定人员与一方当事人存在着利害关系，影响鉴定的公正性的。鉴定人员应当保持中立，若与一方当事人存在利害关系，可能影响公正鉴定的，其意见不能作为定案依据。

　　（2）鉴定人员未实际参与鉴定，仅是在鉴定报告上署名的。鉴定必须由实际参与鉴定的人员完成，挂名署名不符合鉴定要求，也难以保证鉴定质量。

　　（3）经过人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的。鉴定人出庭作证有助于说明鉴定依据、方法和结论，接受双方询问。经通知拒不出庭，会影响鉴定意见的采信。

　　（4）其他不应采信的情形。除上述情形外，若存在其他足以影响鉴定意见真实性、合法性、关联性的问题，法院也可以不予采信。

　　总体来看，山东高院这份解答围绕建设工程施工合同纠纷中的关键争点，既强调尊重当事人约定和意思自治，又注重防止权利滥用和程序拖延；既发挥司法鉴定的专业查明功能，又要求对鉴定申请和鉴定意见进行严格审查。对于实务工作者而言，准确理解这些解答，有助于在合同签订、履行管理、证据固定、诉讼应对等环节提前布局，更好地维护当事人合法权益，也有助于推动建设工程施工合同纠纷得到公正、高效、规范的处理。施工材料预算编制