分析探讨建设工程施工合同的若干问题哈尔滨工程造价 2024-06-11
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  甘肃工程造价咨询按照我国合同法第二百六十九条的规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程施工合同与勘察、设计合同并列为建设工程合同的主要种类之一,是属于承揽完成不动产工程项目的合同。


  考虑到建设工程本身的复杂性,实践中施工合同的签订问题层出不穷,而建设工程合同相当部分内容具有通用性,国家建设部、工商行政管理局于1999年制订了目前正在适用的建设工程施工合同示范文本。这个文本分为协议书、通用条款、专用条款三个大的部分,通用条款的设计考虑较为全面,且其在设计时没有设定双方协商的条款,故而对于当事人双方需要主要考虑协议书和专用条款的内容,而协议书与专用条款,尤其是补充协议的签订有可能对合同的效力及履行产生巨大的影响。笔者通过为客户提供与建设工程施工合同相关的一系列法律服务过程,认为施工合同有很多的法律问题值得进一步思考。这篇文章作者将结合实践中的出现的几个问题,重点从当事人签订建设工程施工合同时需考虑的若干问题的角度作一些归纳总结,以及提出初步的探讨意见。


  ▲违法工程与建设工程施工合同的效力


  某些工程在进行建设施工发包时,其工程没有取得建设用地规划许可、工程规划许可、建设工程施工许可,甚至土地使用权亦不在发包方名下,这个工程可能并不合法,那么在这种情形下,承、发包双方签订的建设工程施工合同的法律效力会怎样?


  有一种意见认为,违法工程所签订的施工合同应当属于无效。理由是:任何一个建设项目都需要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记手续。这些审批程序既相互独立又相互联系,而且有着严格的先后顺序,未有办理前一审批手续,则后续的审批手续通常无法完成,而任何一个程序的审批手续没有完成之前,当事人就进行了实际的开发建设,导致工程项目处于违法状态,并且使施工合同的标的物违法,其建设行为都有可能被认定为违法,所建建筑则是违法建筑。工程造价建造师


  对于以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同,应当是合同内容违法,当然亦是违法的,无效的。就像买卖双方签订合同买卖国家文物一样,由于合同标的物是国家禁止的,因此合同无效。尽管施工合同是双方当事人的真实意思表示,不过这种真实意思表示所指向的内容或者标的应当合法,否则便是无效。


  不完全同意这种意见,施工合同即是指发包人与承包人就工程的建筑施工签订的明确双方权利、义务的合同,其标的物是经过有关政府部门批准的准备建设的工程项目。


  一方面,施工合同的内容是合同双方对项目施工中权利义务的约定,并不是对项目本身进行约定,项目是否违法与合同本身是否有效没有必然联系,就算工程违法并不影响合同本身的法律效力,当事人约定的标的违法并不等于建设工程施工合同的内容违法,故而不能作为认定为合同无效的依据。


  另一方面,施工合同的履行结果如何跟合同本身的效力没有任何的联系,合同的效力只能够以合同签订时是否违反法律规定为依据来判断其法律效力,不能因为合同履行过程而造成合同的效力发生变化。


  在现实的生活中,有许多房地产开发项目是采取合作开发,委托开发的名义进行,项目的相关手续包括土地使用权,甚至可能根本就不在发包方名下,有些建设项目在没有取得政府相关许可的情况下就签订了建设工程施工合同,或者甚至在取得土地使用权时就签订了建设工程施工合同,然后再边施工边审批,更何况建设工程施工许可证须在建设工程施工合同签订后才有可能办理,而没有施工许可的情况下进行的施工同样的违法的。


  笔者认为,上述的情形都有可能造成工程违法,然而不能仅是因此而认定双方签订的建设工程施工合同是无效合同。存在上述情形时造成工程违法时,一方有过错的,需要根据其过错程度承担其相应的违约责任,以及受到相应的行政处罚。公路工程造价信息


  ▲关于合同价款结算的约定在实践中的认定


  根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的规定,当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,根据约定处理。笔者在实践中遇到以下的情形,其竣工结算文件的效力有待探讨:


  在发包方与承包方的建设工程施工合同中,双方约定,承包方应当按照××定额计算工程价款,发包方应当在收到竣工结算文件后28天内答复,否则视为认可该结算文件。在这个合同履行过程中,承包方未按照双方约定按××定额计算工程价款,而是根据其他定额计算工程款,发包方收到该结算文件后,认为这个文件不是按双方约定的标准计算,未予答复。因此,承包方以发包方在收到结算报告后在约定期限内未提出异议为由,要求发包方按照这个结算报告付款。


  对于此案,一种意见认为,结算报告中的结算依据不符合双方约定,即是应当认定该结算报告不是双方约定的竣工结算文件,故而发包方没有义务对该文件进行回复,所以,承包方以此要求付款没有法律依据。


  另一种意见认为,基于建设工程施工合同履行的特殊性,双方约定该条款的目的是要求发包人在合理期限内结束审价,履行合同约定的支付工程款的义务,平衡双方利益。


  在承包人提供的结算报告结算依据不符合双方约定的情况下,作为发包方更应该及时提出异议,否则应当视为发包方同意结算报告的标准与结果,放弃提出异议的权利。笔者同意后一种意见。工程造价识图


  ▲施工合同的签订和招投标的关系及其效力


  按照我国建筑法、招标投标法及国有计委颁发的工程建设项目招标范围与规模标准规定,商品住宅项目是属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围,依法应该采取公开招标的方式确定施工企业。根据上述的法律规定,在招投标前,发包方不得与施工方进行任何有关实质内容的谈判,在通过招投标后不得改变合同的实质内容。在笔者参与某商品房开发的建设工程施工合同签订中,发生下列情形,其效力值得探讨:


  在进行招投标前,施工方已经根据其与发包方的口头约定进行了实际施工。为了满足行政机关的要求与法律的形式要求,发包方随后进行了公开招标、投标、开标、评标及中标一系列的程序,实际施工方成为本项目的中标人,并且与发包方签订了建设工程施工合同。在签订合同以后,双方又对工程量等进行了补充约定,相应的对工程价款进行了调整。


  那么,这个案例中的建设工程施工合同与补充协议的效力如何,笔者认为,尽管本案发包方、施工方在招投标前进行了实质性的沟通,违反了法律的强制性规定,不过因为后来双方通过招标投标方式进行招标后中标者即为实际施工人,按照我国理论界中合同效力补正的理论,这个施工合同应当为有效合同。在补充协议中,双方对工程量和相应的工程款进行调整,并没有损害其他投标人的合法权益,应当认定为有效。


  ▲施工合同签订主体及其效力


  在如今的建设工程承发包活动中,作为发包方有可能存在多种的形式,例如委托开发、合作开发等情形,作为承包方有的资质不够而采用授权等方式来借用资质。那么怎样来确定在这些情况下签订的建设工程施工合同的法律效力呢,笔者认为:


  签订建设工程施工合同时,与承包方签订合同的发包方可能并不是真正的项目所有人,如在委托开发房地产时,发包人可能就是受托房地产开发企业,而真正的项目所有人却是委托人;在合作开发房地产时,发包人可能只是负责项目开发的房地产开发企业,而另一方可能是出地方。对于这两种合同的效力,笔者认为按照合同相对性原理,合同只对签订合同的发包人有效,对另外的委托方或者合作方是没有法律效力的。


  对于承包方没有资质时,借用有资质的企业名称来承包企业,我们国家已经明令禁止,而且在建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确这种情况属于无效合同。笔者认为,不同情况下应该分别对待,不能一律认定为无效合同。若是有些个体施工队没有资质,不过他们可能会成为一个某有资质单位的项目部,成为该单位的一个分支机构,并且接受该有资质的企业的统一指挥,统一管理,利用公司的设备等,在这个单位的授权下签订建设工程施工合同并履行义务,至于其内部怎样进行利益分配是其企业内部的管理问题,与合同效力没有关系。因而,这种情形应当认定为合同有效。工程造价咨公司怎么样


  ▲建设工程施工合同书面形式的效力


  根据合同法第270号规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”虽然绝大多数建设工程施工合同都会采取书面形式订立,不过有个别情况或者个别时段承发包双方实际履行合同但没有采取书面形式的情形是经常存在的。


  关于书面形式的效力问题,现如今有三种不同的观点。


  第一种认为书面形式实际上是一个生效要件,无论法律规定还是当事人约定,书面形式都是一个生效要件,没有符合书面形式要求的合同就是无效的。


  第二种就是说成立要件,若然不符合书面形式要求的话,没有订立书面合同,合同是不成立的。


  第三种看法就是它是一个证据。


  笔者认为,建设工程施工合同是一种法律关系,它能够以多种形式表现出来,它能够以书面的形式表现,亦能够以口头的形式表现。若然承发包双方在合同里明确要求必须采取书面形式,那么若然没有按照书面形式订立合同,可以看成合同不成立。合同法并未规定书面形式是合同的成立和生效要件,故而,建设工程施工合同要求的书面形式仅只是一个证据效力问题。没有书面合同只是表明可能没有足够的证据来证明合同关系是否成立或者合同的内容,令到证据效力受到影响,然而并不意味着合同关系不存在。哈尔滨工程造价


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