浙江省司法鉴定管理平台▲以房抵款

　　〔1〕工程款履行期限届满约定是以房抵款的，承包人未有在以房抵款协议签订后的合理期间届满后，至拟抵顶房屋被查封之日前，向发包人提供全部受让人信息，造成拟抵顶房屋无法抵顶的，承包人是否可以主张该期间的逾期付款违约金？

　　答：不可以。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终903号判决书：《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”新东阳公司与日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日签订两份《抵顶工程款协议书》，约定日月鑫公司以33套房屋抵顶部分工程价款。2017年5月5日，两份《抵顶工程款协议书》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案债权人申请查封，造成日月鑫公司难以为新东阳公司或者其指定的第三人办理该8套房屋的商品房销售合同备案登记或者房屋所有权转移登记。按照上述法律规定，新东阳公司需要在签订该协议后的合理期间内，向日月鑫公司提供抵顶房屋受让人的必要信息，以及协助日月鑫公司办理商品房销售合同的备案登记或者房屋所有权转移登记。

　　本院综合考虑两份《抵顶工程款协议书》的签订时间、该两份协议所涉另25套房屋的实际抵顶时间，酌情认定该合理期间于2015年9月5日届满。新东阳公司并未提供证据证明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受让人信息而日月鑫公司拒绝为其指定的受让人办理商品房销售合同备案登记或者房屋所有权转移登记的事实，所以，该8套房屋在这期间未能够实际抵顶的原因不可归责于日月鑫公司。日月鑫公司不应承担该8套房屋拟抵顶工程价款在这期间的逾期付款违约金。按照两份《抵顶工程款协议书》载明的房屋面积和单价计算，该8套房屋拟抵顶价款合计3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不应支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共计20个月）的逾期付款违约金1596825.6元（3992064元×2%×20个月）。日月鑫公司对此提起的上诉主张成立，一审法院认定的进度款违约金数额错误，本院予以纠正。日月鑫公司共计应当向新东阳公司支付进度款违约金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。最高院司法鉴定规定

　　〔2〕以房抵款约定基本内容不明确的，是否能够认定达成了以房抵款的合意？

　　答：不能。

　　参考案例：根据（2019）最高法民申5468号裁定书：关于双方当事人对于欠付工程款是否达成了以物抵债协议的问题。在本案中，双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定：“本工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方（蒙奇房产公司）不能按时按量的支付乙方（和兴祥建筑公司）工程款时，甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按照欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下，转交价格按当地市场行情下浮15%，甲方无偿配合乙方营销，物业管理由甲方管理。”这个协议在签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋也未有建成，以物抵债协议应当具备的基本内容都是未确定。双方实际履行合同过程中，存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况，不过双方就此另行签订了商品房买卖合同，并且对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格作出清楚明确的约定，确定了抵偿工程款的具体数额。根据这些，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，这个认定并无不当，本院予以维持。

　　〔3〕工程款履行期限届满前，发包人与承包人签订的以房抵款协议是否有效？

　　答：对于这个问题，相关的法律法规司法解释没有明确的规定。有观点认为尚未完成公示的，可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定进行处理；有观点认为已经完成公示的，可以参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第71条“让与担保”的相关规定处理。

　　参考案例：根据（2019）最高法民申6801号裁定书：虽然《执行事宜协议书》约定了以房抵款事宜，且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，不过从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并且与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并不是当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定如果豪生公司未能如期还款，则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关的规定，应当属于无效，并无不当。

　　〔4〕工程款履行期限届满后，发包人与承包人签订的以房抵款协议是否有效？

　　答：原则上有效。

　　参考案例：根据《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案裁判摘要：对以物抵债的效力、履行等问题的认识，需要以尊重当事人的意思自治为基本原则。通常来说，除了当事人有明确的约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或者取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或者生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即是有效。西安佰美司法鉴定中心

　　〔5〕工程款履行期限届满后，发包人与承包人约定以房抵款，且约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？

　　答：不可以。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终197号判决书：关于以房抵工程款效力问题。从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定来看，各方并没有约定必须把抵账房屋办至南通三建公司，或者其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已经办证、少部分未办证，商铺都已签订合同、未办证；从东某祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述的事实表明了，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已经实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的需要由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。尽管大部分抵顶工程款的房屋、车位、储藏室是由东某祥与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司商定，不过南通三建公司已经在《和解协议》《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东某祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行为表示了谅解，应当视为南通三建公司对东某祥经手的以房抵工程款已予以认可。所以，南通三建公司以案涉房屋未有根据约定办理产权登记手续至南通三建公司或者其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

　　根据《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案：裁判摘要详见上条。

　　〔6〕工程款履行期限届满后，发包人与承包人约定以房抵款，未约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？

　　答：可以。

　　参考案例：根据（2020）最高法民申2381号裁定书：关于诉争房屋涉及的以房抵债工程款是否应当计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。诉争房屋未有办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张这个部分款项应当计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

　　根据《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》：裁判摘要见上条。唐山司法鉴定中心地址

　　▲质量保证金

　　〔1〕缺陷责任期满，发包人是否应当返还质量保证金？

　　答：法律法规与司法解释对此没有明确的规定。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终483号判决书：关于质量保证金。凯创公司主张从工程造价中扣减4％的质量保证金，一审法院未支持，凯创公司提起上诉。本院认为，建设工程司法解释二第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包方与承包方在合同中约定。在本案中，双方约定了各项工程的质量保修期，以及约定质量保证金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，根据造价比例自保修期满后14天内分别无息退还承包人。其他的保修项目是由承包人负责直至保修期满后无息退还，地下车库工程预留质量保证金待质保期满后30日内收回工程，质量缺陷责任期应自此日起计算。根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，以及双方的约定，截至一审判决作出时间2019年12月27日，本案各项工程都已过保修期，已扣留的质量保证金应予退还，以及支付保修金利息。一审对质量保证金的处理正确，凯创公司此项上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

　　根据（2020）最高法民终191号判决书：有关于保修金问题，案涉工程造价为151970358.04元，依据双方关于“甲方按乙方工程结算总造价的5%暂留，作为工程质量保修金，保修期限为5年”的约定，以及关于“保修金不支付利息，扣除已发生的保修费用后支付，保修期满两年后返3%，保修期满三年后返还1%，保修期满五年后返1%。其他的保修责任与相关事宜执行合同文本之规定”的约定，保修金应当为7598517.9元，以及应依约返还。由于万旌公司主张南通二建于2014年末全部撤走，工程的商场部分于2015年11月28日开始营业，写字楼部分于2015年5月开始使用，所以，一审法院酌定案涉工程已于2015年1月1日由南通二建交付万旌公司使用，保修期应当自2015年1月1日起算。故而，万旌公司如今可以保留工程造价1%的保修金即1519703.58元。

　　〔2〕保修期起算时间无法确定，承包人可以主张质量保证金吗？

　　答：不可以。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终375号判决书：对于工程款认定问题。按照《建设工程施工合同》约定，在结算审核定案20个工作日内，金鸿宇公司应当向泸州七建支付结算总价98%的工程款，余2%作为质量保修金，保修期满两年，金鸿宇公司支付工程质量保修金的80%；保修期满五年的20个工作日内，金鸿宇公司支付剩余质量保修金。在2018年1月10日《建设工程结算书》确定的工程造价为83008020元，泸州七建诉请的工程款金额中包含了质量保修金的退还，不过由于案涉工程未竣工验收，而且业主入住使用时间不明，保修期起算时间无法确定，质量保修金依法应当暂予扣除，所以，金鸿宇公司在本案中应当支付泸州七建的工程价款为83008020×98%=81347859.6元。郑州市司法鉴定中心