司法鉴定的鉴定内容根据《民法典》第七百八十八条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括了工程勘察合同、工程设计合同及施工合同。故而,在建设工程施工合同关系中,支付工程价款是发包人的主要义务,承包人进行工程施工的合同目的是依法依约取得工程价款。不过,工程实务中发包人欠付工程款问题较为严重;笔者阅读了1164篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书,这其中绝大部案件都是涉及到工程价款的问题。基于1164篇裁判文书,以及参考部分地方高级人民法院发布的司法性文件,就工程价款纠纷中涉及的问题分析如下,仅供参考。
▲实际施工人
〔1〕自然人作为实际施工人是否能够取得规费?
答:规费就是指根据国家法律、法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或者计取的费用。有关自然人作为实际施工人能否取得规费,法律法规及司法解释没有明确规定。在最高人民法院在(2019)最高法民申5453号裁定书中指出:原审判决按照“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定,认定规费、企业管理费的缴纳义务人是企业而非自然人,马某英没有施工资质与取费资格,不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。不过,按照(2019)最高法民终1549号判决书,作为实际实际施工人的自然人可以取得劳保基金(参考(2020)最高法民终724号判决书,劳保基金是由养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费组成。)
〔2〕自然人作为实际施工人是否能够取得利润?
答:根据《建筑安装工程费用组成》的规定,工程价款包括利润。
参考案例:(2019)最高法民终1549号判决书中指出:对于施工利润。泾渭公司认为合同无效,武某不应当获得工程利润。在本案中,泾渭公司把案涉工程转包给没有资质的个人武某,泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经根据《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费,若然再扣除利润,该利润被泾渭公司获得,泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润,不但违背《项目施工委托书》的约定,违背诚信,也是有失公平。故而,泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。司法鉴定期限
其他参考案例:(2020)最高法民终898号判决书
〔3〕自然人作为实际施工人是否能够取得企业管理费?
答:法律法规及司法解释对此没有明确的规定。
参考案例:根据(2020)最高法民终898号判决书:八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为欠付工程款中应扣除管理费、项目费及材料发票税金。本院认为,八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业,其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人,存在明显过错,八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同,其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理,而且未提交证据证明材料发票跟本案的关联性,其此项上诉请求缺乏依据,不予支持。
根据(2019)最高法民申5453号裁定书:马某英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围,也未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定,认定规费、企业管理费的缴纳义务人是企业而非自然人,马某英没有施工资质与取费资格,不应支付规费与企业管理费给马某英并无不当。
〔4〕实际施工人由于雇佣工人产生的保险费用是由谁承担?
答:应当由实际施工人承担。
参考案例:根据(2020)最高法民申4170号裁定书:至于10万元保险费,蔡某永作为劳务承包人与民工之间成立雇佣关系,蔡某永有义务承担该笔保险费用。司法鉴定撤销
〔5〕实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的,是否支持?
答:实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的,人民法院应当支持。
参考案例:根据(2020)最高法民申3929号裁定书:关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息,原判决依据《建设工程司法解释(一)》第二十六条规定认定银泰公司应当支付案涉欠付工程款利息,并且不缺乏法律依据。
〔6〕层层转包中,实际施工人是否能够要求所有转包人、违法分包人支付工程价款?
答:法律法规与司法解释对此没有明确的规定。可以参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答(2018年6月26日)》第23条规定,即,前手转包人、违法分包人不能举证证明其已付清工程价款的,实际施工人可以要求前手转包人、违法分包人在其欠付工程款范围内支付工程价款。
▲社会保险费、安全文明施工费
〔7〕承包人在工程所在地之外缴纳社会保险,不能证明该费用与工程有关的,社会保险费是否应当计入工程价款?
答:承包人在工程所在地之外缴纳社会保险,不能证明该费用与工程有关的,社会保险费不能计入工程价款。
参考案例:根据(2019)最高法民终1335号判决书:案涉合同第三部分专用条款第23.1条第(1)J项约定“四项保险、劳保统筹按定额规定计取”。《1999陕西建筑工程、安装工程、市政工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》所附《费用定额若干问题说明》规定,参加了四项保险的施工企业按标准分别计取各项保险费,未参加保险的施工企业不得计取此项费用。海天公司一审中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其缴纳四项保险费用的票据,不过缴纳地点不在陕西,海天公司未能证明该费用与本案工程的关联性。二审中,海天公司亦未能充分证明其所提交的四项保险费票据与本案的关联性,一审法院对四项保险费用不予认定,未有把这笔费用计入工程造价中,认定本案佑利公司应付工程款为16429658.6元,该认定并无不当,本院予以维持。四川司法鉴定机构
〔8〕约定社会保险费不予计取,这个约定是否有效?
答:约定社会保险费不予计取,法院综合考虑后仍然可以计入工程价款。
参考案例:根据(2020)最高法民申2649号裁定书:在本案中,尽管双方当事人在预算几点说明中约定养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取,不过二审法院综合考虑养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用,且案涉工程质量合格,双方当事人约定工程造价既不计取人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费,还要在总造价基础上下浮8%作为最终结算价等多种因素,在工程造价中计入养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费,并无不当。
〔9〕约定安全文明施工费不予计算,这个约定是否有效?
答:约定安全文明施工费不予计取,法院综合考虑后仍然可yi计入工程价款。
参考案例:根据(2020)最高法民申2649号裁定书:具体内容详见上条。
▲人工费
〔10〕未有约定人工费调差的,法院是否能够根据人工费调差文件进行调差?
答:未有约定人工费调差的,可以根据人工费调差文件进行调差。正源司法鉴定所
参考案例:根据(2019)最高法民申5682号裁定书:(一)关于应否对人工费进行调整的问题。《住房和城乡建设部公告第1567号――关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告》规定:“其中,第…3.4.1…条(款)为强制性条文,必须严格执行。”《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第3.4.1条规定:“建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”第3.4.2条规定:“由于下列因素出现,影响合同价款调整的,应由发包人承担:(二)省级或行业建设主管部门发布的人工费调整,但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。”由上述规定可以得知,在案涉《建设工程施工合同》第十一条价格调整部分未就人工费调整的风险承担作出约定情形下,并不当然按照《建设工程施工合同》约定固定合同价款中的人工费标准对案涉工程进行取费,还应当考察省级或行业建设主管部门发布的人工费调整是否影响合同价款调整。根据《河南省住房和城乡建设厅关于贯彻<建设工程工程量清单计价规范>(GB50500-2013)<建筑安装工程费用项目组成>(建标〔2013〕44号)文件有关问题的通知》(豫建设标〔2014〕29号)关于“人工费指导价属于政府指导价,不应列入计价风险范围”的规定可知,案涉工程人工费调整应当依据施工期间政府颁发的人工费指导价进行调整,因此鉴定机构金鼎公司将2#楼和6#楼及地下车库工程人工费价差506843.05元计入变更工程造价,并无不当,聚尔溢公司提出的该费用不应计入变更工程造价的申请理由不能成立,本院不予支持。
根据2020)最高法民终849号判决书:(4)关于人工费调差,广厦公司主张不应执行陕建发(2013)181号文件。本院认为,承包协议约定人工费若是有新文件按新文件执行(约定部分除外),同时,双方并未就人工费作其他的约定,一审判决按照双方在新文件施行前对工程量进行统计确认的事实,结合承包协议的约定及文件的规定,推定双方同意执行该文件,以及采信鉴定机构计算的调差金额,具有事实与法律依据。
〔11〕案涉合同被认定为无效的,法院是否能够参照合同约定及案涉工程所在地区标准进行人工费调差?
答:人工费调差约定无效的,仍然可以参照约定进行调差。
参考案例:根据(2020)最高法民终1142号判决书:案涉合同中明确约定政策性调整、造价管理部门调整价格的属于工程价款调整范围。案涉合同尽管无效,不过这个约定是双方当事人真实意思表示,一审法院参照适用,把案涉工程的人工费依据青海省的造价调整规定予以调整,并无不当。因此,一审法院结合鉴定意见及全案证据情况,认定案涉工程造价应为356767813.87元(329874156.18元+8939306.89元+17954350.8元),并无不妥。沈阳市司法鉴定