司法鉴定崇新〔56〕承包人违法分包，承包人按照建设工程施工合同，向发包人在分包人与承包人结算的工程价款之外另行主张工程价款的，能否得到支持？

　　答：除依据建设工程施工合同上浮外，不予支持。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终781号判决书：土方部分是否应当再增加3376009.72元。本院认为，土方部分工程款不应再增加上述金额。理由是：其一，如前所述，由于福建中森公司对案涉工程违法分包，其不应获得违法分包产生的不当利益。福建中森公司认可把《徐东还建楼土方、机械结算表》中载明的土方工程量作为案涉土方工程量，而且认可该表记载的土方工程造价21567496.85元是以该工程量为基础根据其与华乐工贸公司间约定的固定单价结算得出。由于福建中森公司与华乐工贸公司间土方工程结算价为21567496.85元，本案一审判决将该21567496.85元，根据福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间土方工程的结算价款，亦已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在这个基础上再增加的3376009.72元，是属于超出土方工程实际造价的不当利益，不应支持与保护。

　　〔57〕工程量清单未列入，不过施工设计图已列入的项目，是否属于漏项？

　　答：不属于。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终912号判决书：施工设计图设计有桥台填筑30cm厚砂砾石透水层，投标时已经向投标人提供了设计图，这时候合同工程量清单中未列入，亦可以认为系投标单位已经根据招标文件和合同约定自行考虑报价，在业主不同意作变更处理的情况下，川越公司要求直接计量缺乏依据，其上诉理由不能成立。司法鉴定签名了

　　〔58〕工程量清单说明规定，未列子目不予计量，其费用应当视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中。相关的子目是否属于漏项？

　　答：不属于。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终912号判决书：鉴定意见按照施工合同文件工程量清单说明第2.4条规定，未列子目不予计量的工作，其费用应当视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中，认定该项不另行计费，一审采信鉴定意见，并无不当。川越公司未提供长江设计公司、水利水电八局承诺对该项另行计量的证据，其上诉理由不能成立。

　　〔59〕未约定技术资料归档费由承包人承担的，承包人是否可以不承担？

　　答：可以。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终483号判决书：关于技术资料归档费。凯创公司主张工程造价鉴定应当扣除技术资料归档费用，一审未予支持，凯创公司提出上诉。本院认为，合同未约定归档费用，凯创公司的主张缺乏合同依据，一审处理正确，本院亦予维持。司法鉴定结论结论

　　〔60〕承包人已经把工程交付发包人使用，发包人以承包人未交付竣工资料为由拒绝支付工程款，这个主张是否成立？

　　答：不成立。

　　参考案例：根据（2019）最高法民终1622号判决书：建设工程一般根据施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用的流程进行。不过案涉工程已经于2012年9月15日先行交付使用，即东阳三建公司已经履行施工合同约定的主要义务，青海泰阳公司以东阳三建公司交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。

　　〔61〕发包人是否能够以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款？

　　答：不能。

　　参考案例：根据(2020)最高法民终158号判决书：开具工程款发票系中铁建工集团履行本案合同的附随义务，与世纪佳和公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，而且开具工程款发票也非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。故而，一审法院认定世纪佳和公司以中铁建工集团未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，并无不当。

　　根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第13条规定，发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。

　　〔62〕背靠背条款有效的，一方怠于履行相关义务的，可以视为背靠背条件已成就吗？司法鉴定意义

　　答：可以视为已成就。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终106号判决书：中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。（一）关于本案工程款是否已经具备支付条件的问题，这个问题的争议主要在三个方面，一是案涉工程是否已经竣工，二是中建一局主张的工程款支付所附审计条件是否成就，三是中建一局主张的工程款支付所附“背靠背”条件是否成就。关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。不过，中建一局的这项免责事由应当以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并没有提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，这种情形是属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，因此，中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。除此之外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，不过其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，不过纠纷都已经解决。故而，中建一局的以上主张均不能成立，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，本院予以维持。

　　〔63〕“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”是否影响将备案合同作为结算依据？

　　答：不影响。

　　参考案例：根据（2021）最高法民申66号裁定书：在本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，所以5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这个规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实与法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。因此，二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实与法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可以排除该合同作为结算依据，应当以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。

　　〔64〕未约定以工程质量合格为前提支付进度款的，工程质量不合格的，发包人是否应当支付进度款？

　　答：应支付。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终337号判决书：按照《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付。司法鉴定概念

　　〔65〕发包人基于工程质量缺陷要求减少支付工程价款的，是否属于新的诉讼请求？

　　答：这个问题司法实践中存在争议。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终766号判决书：现园晟公司基于工程质量缺陷提出减少或拒付工程价款的请求，是相对于中生公司、中生公司阳新分公司请求支付工程价款而提出的独立诉讼请求。

　　提示：《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》第八条第（一）项之（2）认为不属于新的诉讼请求，属于发包人行使抗辩权的范畴。

　　〔66〕干旱是否属于不可抗力？

　　答：不属于。

　　根据（2020）最高法民申6115号：在本案中，八达园林公司、成章公司作为具有专业绿化工程建设资质及技术的企业，对于苗木栽植过程中可能出现的干旱天气及其对苗木栽种的影响，应当具备相应预见能力和应对能力。同时，据案涉《施工现场签证单》《结算审核报告》及《报告》，在干旱天气出现后，昆明理工大学积极协助寻求水源，以及提出利用捞鱼河底挖坑渗水、增加取水泵、抽水机等自救方案，承担了相关的施工费用，对于苗木的死亡所致损失，不存在过错。除此之外，案涉《报告》是八达园林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因也是八达园林公司单方陈述，没有证据证明干旱系案涉苗木死亡的唯一原因。吴某忠主张干旱为不可抗力，昆明理工大学应当承担苗木死亡损失755万元，无事实与法律依据，不能成立。

　　通过上述的分析可知，工程价款纠纷中的相关问题比较复杂，承包人主张工程价款时考虑的相关因素较多，具体包括了最高人民法院审理的类似案例，各地法院发布的司法性文件，实际施工人是否是自然人，是否约定社会保险费不予计取，建设工程施工合同是否无效，是否约定人工费不予调差，管理费（转包利润）是否约定了计价方法、约定的计价方法是否明确，是否属于未完工程等。故而，笔者建议建设单位与施工单位在建设工程施工合同纠纷中高度重视工程价款纠纷问题，细化合同的相关规定，尽可能防止这类纠纷的产生。房屋质量司法鉴定