永鼎司法鉴定中心〔48〕工程款履行期限届满前，发包人与承包人签订的以房抵款协议是否有效？
答：对于这个问题，相关的法律法规司法解释没有明确的规定。有观点认为尚未完成公示的，可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定进行处理；有观点认为已经完成公示的，可以参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第71条“让与担保”的相关规定处理。
参考案例：根据（2019）最高法民申6801号裁定书：虽然《执行事宜协议书》约定了以房抵款事宜，而且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，不过从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并且与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并不是当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定如果豪生公司未能如期还款，则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款，因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。
〔49〕工程款履行期限届满后，发包人与承包人签订的以房抵款协议是否有效？
答：原则上有效。
参考案例：根据《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案裁判摘要：对以物抵债的效力、履行等问题的认识，应当以尊重当事人的意思自治为基本原则。通常来说，除了当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，并且不以债权人现实地受领抵债物，或者取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。司法鉴定的内容是
〔50〕工程款履行期限届满后，发包人与承包人约定以房抵款，而且约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？
答：不可以。
参考案例：根据（2020）最高法民终197号判决书：关于以房抵工程款效力问题。从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须把抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东某祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由，否定以房抵工程款的效力。尽管大部分抵顶工程款的房屋、车位、储藏室是由东某祥与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司商定，不过南通三建公司已经在《和解协议》《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东某祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行为表示了谅解，应当视为南通三建公司对东某祥经手的以房抵工程款已予以认可。所以南通三建公司以案涉房屋未根据约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案：裁判摘要详见上条。
〔51〕工程款履行期限届满后，发包人与承包人约定以房抵款，未约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？
答：可以。
参考案例：根据（2020）最高法民申2381号裁定书：关于诉争房屋涉及的以房抵债工程款是否应当计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。诉争房屋未有办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并没有得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应当计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
根据《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》：裁判摘要见上条。金剑司法鉴定中心
▲质量保证金
〔52〕缺陷责任期满，发包人是否应当返还质量保证金？
答：法律法规与司法解释对此没有明确的规定。
参考案例：根据（2020）最高法民终483号判决书：关于质量保证金。凯创公司主张从工程造价中扣减4％的质量保证金，一审法院未支持，凯创公司提起上诉。本院认为，建设工程司法解释二第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包方与承包方在合同中约定。在本案中，双方约定了各项工程的质量保修期，以及约定质量保证金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按照造价比例自保修期满后14天内分别无息退还承包人。其他保修项目是由承包人负责直至保修期满后无息退还，地下车库工程预留质量保证金待质保期满后30日内收回工程，质量缺陷责任期应自此日起计算。根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，以及双方的约定，截至一审判决作出时间2019年12月27日，本案各项工程都已过保修期，已扣留的质量保证金应予退还，并且支付保修金利息。一审对于质量保证金的处理正确，凯创公司此项上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
根据（2020）最高法民终191号判决书：关于保修金问题，案涉工程造价为151970358.04元，依据双方关于“甲方按乙方工程结算总造价的5%暂留，作为工程质量保修金，保修期限为5年”的约定，以及关于“保修金不支付利息，扣除已发生的保修费用后支付，保修期满两年后返3%，保修期满三年后返还1%，保修期满五年后返1%。其他保修责任及相关事宜执行合同文本之规定”的约定，保修金应为7598517.9元，并且应依约返还。由于万旌公司主张南通二建于2014年末全部撤走，工程的商场部分于2015年11月28日开始营业，写字楼部分于2015年5月开始使用，所以，一审法院酌定案涉工程已于2015年1月1日由南通二建交付万旌公司使用，保修期应当自2015年1月1日起算。因此，万旌公司如今可以保留工程造价1%的保修金即1519703.58元。
〔53〕保修期起算时间无法确定，承包人可以主张质量保证金吗？
答：不可以。
参考案例：根据（2020）最高法民终375号判决书：对于工程款认定问题。按照《建设工程施工合同》约定，在结算审核定案20个工作日内，金鸿宇公司应向泸州七建支付结算总价98%的工程款，余2%作为质量保修金，保修期满两年，金鸿宇公司支付工程质量保修金的80%；保修期满五年的20个工作日内，金鸿宇公司支付剩余质量保修金。2018年1月10日《建设工程结算书》确定的工程造价为83008020元，泸州七建诉请的工程款金额中包含了质量保修金的退还，不过由于案涉工程未竣工验收，而且业主入住使用时间不明，保修期起算时间无法确定，质量保修金依法应当暂予扣除，因此，金鸿宇公司在本案中应当支付泸州七建的工程价款为83008020×98%=81347859.6元。武汉司法鉴定中心
▲其他
〔54〕发包人将工程款支付至非指定账户，收款人将款项用于案涉工程的，可以把发包人支付的款项认定为已付工程款吗？
答：可以。
根据（2020）最高法民终483号判决书：余某德收取的15000000元是否应认定为已付工程款。三建公司上诉提出，三建公司从未委托余某德向凯创公司借款或者领取工程款，合同约定了工程款专户，专款专用，余某德收取的15000000元与三建公司无关。经查，余某德向凯创公司收取了15000000元，出具了7张借条、1张收条，其上都是加盖有三建公司项目部印章。收条载明：“今收到凯创公司陈杨新界项目工程款5000000元整，此款汇入余某德建行卡6217×××”。凯创公司在借条、收条后均附《月度工程款支付分配核定表》，并备注：“根据余总（余某德）要求和建议本次付款可否直接支付其个人，以减少三建公司扣除管理费和其他费用，以便于可以全额付给工人，杜绝工人滋事。”余某德2018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局经侦支队六大队询问时，陈述三建公司知悉该15000000元，并用于支付农民工工资、给供货商付款及支付项目管理人员工资。本院认为，双方合同虽约定了专户，不过前述事实表明余某德领取的15000000元已实际用于案涉工程，一审判决把该笔款项计入凯创公司已付工程款，无明显不当，本院予以维持。
〔55〕承包人在发包人出具的罚款单上签字，不过未明确认可的，这个罚款双方认定为已付工程款？
答：不能。
参考案例：根据（2020）最高法民终871号判决书：关于时代豪庭公司及监理公司对杜班公司罚款203500元。罚款单上尽管有杜班公司施工人员签字，不过并未明确认可罚款数额的意思表示，因此，不能认定杜班公司同意时代豪庭公司的罚款数额。这203500元不能计入已付款。司法鉴定申请表
