司法鉴定人是什么〔1〕实际施工人与名义承包人没有劳动雇佣关系，通过内部承包协议把工程转包给实际施工人施工，不过发包人在与名义承包人订立施工合同时就已经明知实际施工人进行工程建设的，应认定实际施工人与名义承包人为挂靠关系。

　　最高人民法院认为，成森公司以其分公司的名义分别于2013年3月17日、3月27日与张文茂、彭海亮、谭凯、侯佳明四人签订《内部承包合同》，把《建设工程施工合同》约定的案涉工程内容分栋转包给张文茂等4人施工，且该四人业已按照《内部承包合同》约定完成案涉《建设工程施工合同》的施工任务，表明张文茂等4人是实际施工人。

　　综合张文茂等4人与成森郴州分公司签订《内部承包合同》的时间，该4人在签订《内部承包合同》当天即已经向盛名公司交纳履约保证金以及该4人参与合同前期洽谈等事实来看，张文茂等4人实质在成森公司与盛名公司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程，盛名公司对此是知晓的，也与盛名公司在二审中的陈述相对应。张文茂等4人与成森公司或成森郴州分公司未形成正式的劳动雇佣关系，因此一审判决综合认定，张文茂等4人借用成森公司资质承揽盛名公司开发的案涉工程，理据充足。

　　索引：福建成森建设集团有限公司与郴州盛名房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2022)最高法民终345号。

　　〔2〕实际施工人借用被挂靠人资质进行建设工程施工的行为，发包人与被挂靠人签订的协议是否无效，需要依据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断，如果发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。

　　最高人民法院认为，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及到合同相对人的签约行为是否有效的问题。根据原《中华人民共和国民法总则》(2017年施行)第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人必须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。司法鉴定意见书撤销

　　就此来说，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或者类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要按照发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；如果发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。

　　就本案来说，2011年3月1日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《标前协议》；2011年3月18日，华邦建投公司向中铁股份公司发出《中标通知书》，随后双方签订《工程施工承包合同》，华邦建投公司将案涉项目中的第四合同段工程分包给中铁股份公司施工，后获得桂和公司批复同意；2011年3月24日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《内部施工合同》；2011年3月31日，中铁股份公司作出《关于成立中国中铁股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程项目经理部的通知》。

　　基于上述证据材料所载事实及其他的相关事实，中原轨道公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的资质投标，并且在中标后以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程第四合同段工程的施工，是中原轨道公司借用中铁股份公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。

　　现在没有证据证明华邦建投公司知道或者应当知道中原轨道公司作为实际施工人挂靠中铁股份公司进行投标、签约的事实。由此，一审判决认定中原轨道公司与中铁股份公司签订的挂靠协议(即案涉《标前协议》《内部施工合同》)无效，而以中铁股份公司名义与华邦建投公司所签《工程施工承包合同》合法有效，有相应的事实与法律依据，应予维持。司法鉴定许可证号

　　索引：华邦建投集团股份有限公司与中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案；案号：最高法民终1287号。

　　〔3〕承包人承包工程后，不履行合同约定的义务，把其承包的工程转给实际施工人施工，应当认定承包人与实际施工人之间为转包关系，尽管实际施工人存在借用资质的情形，不过其借用资质并非用于承包工程的，双方不属于挂靠关系。

　　最高人民法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

　　在本案中，《建设工程施工合同》是三星房产公司与西安绿建公司签订，三星防水公司没有参与，而是在西安绿建公司依据前述合同承包案涉三星融景城项目工程后介入。西安绿建公司承包案涉工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的三星融锦城一期项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给三星防水公司，应当认定西安绿建公司与三星防水公司之间为转包关系。

　　尽管三星防水公司存在借用资质的情形，不过其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在西安绿建公司已经承包案涉工程的情况下借用西安绿建公司名义用于签订购销合同、租赁合同等，西安绿建公司关于双方系挂靠关系的理由不能成立。

　　索引：西安建工绿色建筑集团有限公司与四川三星防水工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2022)最高法民再177号。广东省司法鉴定网

　　〔4〕挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情，知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。

　　最高人民法院认为，建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》虽然名为分包合同，不过综合考虑下列的因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在这个过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；四是从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。

　　在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。

　　就本案来说，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。在2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又在2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。上述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不但知情，而且予以认可。在这种情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。

　　索引：大庆龙安建筑安装有限公司与大庆市龙凤区城建投资开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2021)最高法民终985号。

　　〔5〕在发包人不明知挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利。

　　最高人民法院认为，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人来说，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，把全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍然是建设工程连环合同的一部分。中晟司法鉴定中心

　　在实际施工的过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除了可以依据合同关系向转包人主张权利外，还可以按照相关的司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。

　　住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”通常来说，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人与发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。

　　在实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，虽然建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，不过实质上挂靠人已经与发包人之间建立事实上的合同关系。按照合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，与发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。按照案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

　　故而，本案应准确认定罗尚雄和钢建公司的法律关系。首先，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司之间建立了建设工程合同关系。遵义开投公司对案涉工程启动了招投标程序，钢建公司通过投标行为最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》。

　　其次，钢建公司承包案涉工程后，以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗尚雄施工。按照钢建公司和罗尚雄于2015年8月13日签订的《项目内部承包合同》，钢建公司将案涉工程以内部承包的形式交由罗尚雄进行施工。按照《项目内部承包合同》第二条“内部承包方式”的约定，钢建公司聘任罗尚雄作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，罗尚雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗尚雄向钢建公司交纳的包干管理费50万元、税金，其余部分作为罗尚雄的收益。

　　再次，钢建公司始终未放弃发包人合同相对人身份。按照钢建公司和罗尚雄《项目内部承包合同》第五条“施工管理”以及第六条“财务管理”约定，钢建公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。遵义开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项，也是遵义开投公司出于钢建公司的委托而支付，并没有向罗尚雄直接支付。青岛九鼎司法鉴定

　　在罗尚雄施工阶段，遵义开投公司工程款的支付是按照《工程进度款报审表》进行，九期的《工程进度款报审表》都显示发包人为遵义开投公司，承包人为钢建公司，案涉项目资料上报人为钢建公司项目经理陈顺祥，经过监理及业主的审批完成，罗尚雄并没有作为一方主体签字。就算是在工程联系单上的签字，亦是以钢建公司代表的名义向监理、业主报送，和遵义开投公司之间并未直接发生关系。钢建公司、罗尚雄均主张在案涉工程中标之前，罗尚雄已与遵义开投公司谈妥该项目，不过第一次《项目内部承包协议》时间早于工程中标时间也仅证明钢建公司与罗尚雄有转包或者挂靠的合意，并不能证明遵义开投公司同意或者明知罗尚雄以钢建公司名义承揽工程。案涉工程中标后，罗尚雄和钢建公司又于2016年1月22日签订了内容一致的《项目内部承包合同》，这个合同应视为罗尚雄、钢建公司对于案涉工程进行转包的确认，并不意味着钢建公司对其承包人地位的放弃。

　　最后，钢建公司对于罗尚雄能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。钢建公司《关于撤销罗尚雄“蚕坡岭项目部”负责人中止项目内部承包合同的决定》载明，由于罗尚雄施工过程中，存在违反《项目内部承包合同》第六条关于工程款专款专用、第八条关于民工工资和材料款及时清偿、第十二条关于给钢建公司造成损失后钢建公司解除合同的约定，钢建公司撤销了罗尚雄项目负责人资格，钢建公司另行组建项目部进行施工，并且以《关于调整“遵义市新浦新区三合收费站匝道处(蚕坡岭)平场工程”项目部负责人及项目部管理人员的函》的方式将上述决定告知遵义开投公司。这个决定直接造成罗尚雄在现场无法进行施工，亦无法继续获得相关的工程款。综上，《项目内部承包协议》是钢建公司与罗尚雄的转包协议，由于罗尚雄没有施工资质，应为无效。

　　罗尚雄未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，亦未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关的文件上签字人都是时任钢建公司法定代表人的谭代群。而且，就算罗尚雄与钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，不过在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下，罗尚雄和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义开投公司与罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关的履行行为也未建立事实合同关系。

　　发包人遵义开投公司与承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。一审法院以罗尚雄无施工资质，从而认定该施工合同无效，是适用法律错误，本院予以纠正。

　　索引：罗尚雄与贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2021)最高法民终394号。贵州省司法鉴定工程