南京京陵司法鉴定所〔6〕发包人与承包人签订施工合同后，承包人把工程转包给实际施工人，在没有证据证明实际施工人以承包人名义承包，也没有证据证明发包人明知实际施工人组织施工，施工合同有效。

　　最高人民法院认为，房开公司与中太公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，中太公司具有相应建设工程施工资质，上述合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。中太公司承接案涉工程后，把工程交由不具有建设工程施工资质的江俊鹏以中太公司大庆分公司名义施工建设，是《建设工程施工合同》履行中的问题。一审法院认定江俊鹏借用中太公司名义与房开公司签订《建设工程施工合同》，依据不足。现在有证据也不足以证明房开公司在签订《建设工程施工合同》时，明知案涉工程将由江俊鹏实际组织施工，一审法院认定《建设工程施工合同》无效，没有法律依据，本院予以纠正。

　　索引：吴春堂与中太建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2020)最高法民终78号。

　　〔7〕承包人以自己的名义与实际施工人签订分包合同，约定由实际施工人交纳管理费，把案涉工程交由实际施工人施工，没有证据表明实际施工人介入了发包人的招投标，承包人与实际施工人之间系转包关系。

　　最高人民法院认为，长江设计公司与扶贫移民局、昭化区政府签订委托代建合同后组织招标，水利水电八局中标后，长江设计公司作为发包人与水利水电八局签订施工合同，水利水电八局又以自己的名义与川越公司签订分包合同，约定由川越公司交纳管理费，把案涉工程交由川越公司施工，并没有证据表明川越公司介入了长江设计公司的招投标或者是向长江设计公司支付相关费用，水利水电八局主张川越公司参与了项目的招投标的运作，双方签订的分包协议与补充协议未实际履行，也没有提供相应的证据予以证实。原审认定水利水电八局与川越公司之间系转包关系，并无不当。

　　索引：广元市川越建筑劳务有限公司与中国水利水电第八工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2020)最高法民终912号。二审重新司法鉴定

　　〔8〕区分转包与挂靠的标准应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标与合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。

　　最高人民法院认为，新鹏都公司主张其与乔治之间系挂靠关系，乔治则是主张双方为转包关系。对此，本院认为，通常来说，区分转包与挂靠的标准应当从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况来加以判断。转包是承包人承接工程后把工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人通常并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿通常是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或者代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并且实际履行施工合同。

　　在本案中，一是从《大理中民大酒店室内装饰施工合同》(A2、A3标段)及《补充协议》的缔约情况来看，案涉工程项目是由乔治磋商洽谈，并且最终由乔治代表新鹏都公司与中民公司签订合同。

　　二是从乔治与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》约定内容来看，双方所约定的合同价款与施工合同约定的合同价款一致，同时约定乔治履行新鹏都公司与中民公司签订的合同条款，维护新鹏都公司利益和信誉，乔治自行组织项目部及组织施工班组进行施工，新鹏都公司则负责协调项目部办理施工手续、协调项目部与建设方关系等工作，乔治需要按照工程结算总造价的一定比例向新鹏都公司缴纳管理费。

　　三是从实际履行行为来看，新鹏都公司未参与工程施工、管理，而是由乔治投入资金、实际施工，施工合同发包方中民公司的工程款也是直接向乔治进行支付，而在新鹏都公司与中民公司工程款纠纷案中也是乔治作为新鹏都公司特别授权的诉讼代理人参与诉讼和工程造价司法鉴定。

　　四是从身份关系来看，乔治并不是新鹏都公司的工作人员，双方不具有身份上的隶属关系。由此可见，新鹏都公司和中民公司之间的装饰施工合同是由乔治借用新鹏都公司的施工资质实际履行，双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征，应当认定为挂靠关系，而不是转包关系。原审法院认定新鹏都公司与乔治之间是转包关系不当。青海省司法鉴定所

　　索引：深圳市新鹏都装饰工程有限公司与乔治装饰装修合同纠纷案；案号：(2020)最高法民再357号。

　　〔9〕实际施工人针对工程并未发生利用承包人施工资质与发包人进行工程谈判、签约、履行的具体行为，实际施工人与承包人之间并非挂靠关系。

　　最高人民法院认为，挂靠关系是指实际施工人借用其他企业资质进行建筑工程承包活动的行为。在本案中，杨永忠针对涉案工程并未发生利用荆州公司施工资质与宜化公司进行工程谈判、签约、履行的具体行为，所以杨永忠与荆州公司之间并非挂靠关系。杨永忠与荆州公司宜昌分公司签订的《项目承包协议》，主要载明“甲方（荆州宜昌分公司）将已经中标青海宜化氯碱工程的人工挖孔桩、焦炭堆场、石灰堆场等工程，责任承包给乙方（杨永忠）操作、施工，其工程内容以甲方与业主方签订的建筑施工合同为准"，这个协议的双方当事人之间构成实际的工程转包关系。不过该协议违反法律及行政法规的强制性规定，属于无效协议。

　　索引：杨永忠与荆州市城市建设集团工程有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2020)最高法民终549号。

　　〔10〕挂靠人是以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系，对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。

　　最高人民法院认为，北京建工或北建海南分公司承揽明光大酒店相关建设工程后，即通过分包方式把其承包的全部工程转给由黄进涛实际控制的企业进行施工。原审期间，北京建工及北建海南分公司也认可停工前工程、续建工程和商业广场等涉案工程，都是由黄进涛实际垫资完成施工。故而，北京建工及北建海南分公司与黄进涛之间，已就涉案工程构成事实上的违法转包关系。

　　北京建工及北建海南分公司承包涉案工程后，又把工程非法转包给黄进涛实际施工，相关的转包协议依法属于无效合同。涉案工程经过竣工验收认定为合格工程，明光旅游公司、明光酒店公司共同确认尚欠停工前工程价款数额，明光酒店公司与北建海南分公司签订确认书确认续建工程欠款数额。黄进涛与北京建工上诉未对原审判决认定的工程欠款数额提出异议，黄进涛请求按照前述确认数额支付相应工程价款，依法应予支持。北京建工及北建海南分公司作为违法转包合同当事人，对于黄进涛因履行转包合同而发生的工程价款，依法应当承担清偿责任。黑龙江大华司法鉴定

　　进一步讲，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是由于挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上来看，北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工，所以其不应承担付款责任，黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见，没有法律依据。

　　索引：黄进涛与海口明光旅游发展有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2018)最高法民终611号。

　　〔11〕承包人将从发包人处承包的工程交给实际施工人施工，实际施工人以承包人的名义使用该公司资质对外施工，承包人不履行施工义务，实际施工人和承包人之间不存在劳动关系，实际施工人与承包人是转包关系。

　　最高人民法院认为，2002年8月12日，东方开发公司通过招投标方式与东方建筑公司签订《建设工程施工合同》，将欧洲新城二期G区住宅及地下车库发包给东方建筑公司，该协议系双方当事人真实意思表示，符合相关的法律规定，应为合法有效。随后，杨国利及其项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》，是东方建筑公司将从东方开发公司承包的涉案工程交给杨国利项目部实际施工，并以东方建筑公司的名义使用该公司资质对外施工，东方建筑公司不履行施工义务，只收取工程造价的10%（含营业税3.4%）的管理费。东方建筑公司提供的证据不足以证明其与杨国利之间存在劳动关系，杨国利项目部系为了涉案工程临时设立的组织。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。杨国利项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》名为承包，实为转包关系，违反了法律、法规的强制性规定，应当认定为无效合同。

　　索引：杨国利与哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2016)最高法民再141号。通济司法鉴定中心

　　〔12〕出借资质的建设工程施工合同中，若是建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在这个工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款。

　　最高人民法院认为，建筑工程施工企业出借资质中，通常存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。

　　在后一种情形中，形式上存在着两个法律关系，发包方和承包方之间的建设工程施工合同法律关系，这个法律关是由于双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的由于承揽工程不符合规定的质量标准导致损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中，若是建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在这个工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担由于其违反法律规定出借资质的法律责任。

　　就本案来说，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并且与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。原判认定华隆煤业公司与六十五公司承担连带责任法律依据不足，本院予以纠正。司法鉴定工作制度