司法鉴定人员资格查询▲概括性风险约定的法理辨析与司法应对

　　在建设工程计价规范体系中，对于概括性风险约定的禁止性立场是一以贯之的。2013版《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.1条明确规定："建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。"2024版《建设工程工程量清单计价标准》第3.3.1条同样规定："建设工程的施工发承包，应在招标文件、合同中明确计量与计价的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句约定工程量计量与计价中的风险内容及范围。"

　　在既往的司法实践中，诸多裁判案例均以13清单第3.4.1条属于强制性规定为由，认定概括性风险约定无效。然而，随着24清单转变为推荐性标准，其条文不再具有强制约束力，承包人应当如何有效对抗此类不合理的概括性约定，成为亟待解决的实际问题。

　　笔者认为，所有工程法领域的特殊规定，最终都应回归到《民法典》的基本原理框架下进行审视，探寻其法理本源。概括性风险约定的实质，是在发生特定情形时排除工程价款的调整机制。如果在工程法领域认为此种约定失当，那么在《民法典》体系中必然能够找到相应的法理支撑。基于前文对"风险"概念的系统分析，我们可以针对情势变更、合同的履行、不可抗力、定作人单方变更权、商业风险、违约责任等不同情形，逐一探究其在《民法典》体系下的法律后果。

　　其中，合同的正常履行行为、通常的商业风险本身就不属于法定可以变更合同价款的事由，按照清单规范的规定，其后果理应由承包人承担，因此合同是否采用概括性风险的描述对此并无实质影响，本文不再赘述。不可抗力如前文分析，清单规范中的相关规定实际上并非因不可抗力本身而调整价款，而是指向复工后的赶工等情形，这本质上属于定作人单方变更权的范畴，故亦不作专门分析。本文将重点剖析情势变更、定作人单方变更权、违约责任这三种核心情形的法律适用问题。北京华夏司法鉴定所

　　【1】情势变更制度的不可排除性

　　情势变更情形在司法实践中最为常见，典型表现为发包人依据合同约定，主张无论人工、材料等价格发生何种涨幅，或者法律、政策发生何种变化，均不予调整合同价款。

　　对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第三十二条第四款作出了明确回应："当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。"这一司法解释立场具有充分的法理基础。

　　情势变更的核心特征在于"当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化"。既然情势变更情形在缔约时无法预见，当事人自然不可能在合同中对其进行准确预估和合理分配。如果认为概括性风险约定可以囊括这种"订立合同时无法预见"的情形，实际上就陷入了逻辑悖论——既承认其不可预见性，又主张已在合同中预见并分配。这种约定实质上违反了合同法中的可预见性原则，不应得到司法认可。最高人民法院在相关理解与适用中进一步阐释："假若允许事先放弃，则会使情势变更制度被架空，有违《民法典》赋予人民法院矫正合同严重失衡的设计初衷。"

　　因此，当出现法律政策变化、市场价格波动超出正常商业风险范围、工程基础资料发生重大变化等情形时，应当依法认定为情势变更。如果一方当事人依据合同约定主张即使发生情势变更也不调整价款的，人民法院应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第三十二条第四款规定，认定该约定无效。

　　需要特别说明的是，如果概括性风险约定所涉及的情形仅仅构成正常的商业风险，而非情势变更，此时该约定并不当然无效。商业风险属于当事人应当预见并自行承担的范围，当事人通过合同约定对其分配，原则上应当予以尊重。光复西路司法鉴定中心电话

　　【2】定作人单方变更权的对价原则

　　建设工程合同在性质上属于承揽合同，在承揽合同法律关系下，定作人天然享有单方变更权，但必须就变更给承揽人造成的损失承担赔偿责任。《民法典》第七百七十七条明确规定："定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。"

　　在实践中，发包人往往通过合同约定排除变更补偿义务，常见的约定形式包括"本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款的风险范围包括工程量清单的错、漏项等"、"单个清单子目签证金额不超过2000元的，价款不予调整"等，即所谓的清单错漏不予调整和小额签证不予调整。

　　其中，工程量清单缺陷问题在实践中颇为常见，但对其底层法律逻辑的讨论相对缺乏。本文认为，清单缺陷本质上仍属于定作人单方变更权的范畴。理由在于：在清单招标模式下，清单的项目和数量构成合同的标的和数量，即合同的核心条款，此时施工图纸仅具有参考意义。如果合同中同时约定图纸作为依据，当图纸与清单不一致时，根据《民法典》第一百四十二条第一款规定："有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。"在清单招标的背景下，当清单与图纸不一致时，应当以清单为准。当最终按图纸施工的工作量与清单工程量不一致时，实际上就是承揽人按照定作人的要求完成的工作与合同约定的工作内容不一致，而定作人要求的工作与合同约定不同，当然构成定作人的单方变更。

　　如果当事人约定定作人进行变更却无需支付相应对价，实质上是通过约定排除《民法典》第七百七十七条规定的损害赔偿请求权的适用。那么，这种权利能否事先放弃？本文认为，从法理层面分析，此种预先放弃应当认定为无效。

　　（1）合同变更的基本法理要求

　　约定定作人可以任意变更合同而承揽人必须接受且不能主张对价，可能被认定为该变更因标的和数量不明确而根本不成立。深圳市南天司法鉴定所

　　关于定作人单方变更权的性质，学理上存在强制缔约说与单方给付确定说两种观点。无论采纳何种学说，合同的变更都必须遵循合同成立的一般规则。一方当事人提出变更合同条款的要约后，对方当事人有权就此提出相应的对价要求，并表示是否承诺。如果在合同中预先约定，今后无论合同一方如何变更合同权利义务，另一方都不能主张对价且必须承诺，实际上意味着提出合同变更的一方当事人的变更要约中的合同标的及数量仍处于不确定状态，却要求另一方当事人先行承诺。此时，即便对方已经表示承诺，由于合同标的及数量的不确定性，该变更合同的合意实际上无法成立。

　　有学者进一步指出，放弃未来的权利，由于其尚未现实化、特定化和确定化，无法成为处分行为的客体；放弃未来权利的所谓处分行为由于前提不存在，自然谈不上有效。比较法上，《德国民法典》第315条将发包人的变更权界定为单方给付确定权，并要求该确定必须公平才具有约束力："由当事人一方确定给付(1)给付应由合同订立人之一确定的，有疑义时，必须认为该项确定系依公平裁量作出的。(2)该项确定，以对另一方当事人的表示为之。(3)该项确定应依公平裁量为之的，所为的确定唯有合乎公平，才对另一方当事人有约束力。该项确定有失公平的，以判决为之；迟延作出确定的，亦同。"

　　（2）免责条款的效力边界

　　发包人任意变更且不承担赔偿责任，可能触发免责条款无效规则。

　　在我国《民法典》体系下，除变更是否成立之外，另一个可能的裁判路径是适用《民法典》第五百零六条规定："合同中的下列免责条款无效：（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。"即如果定作人的变更属于故意或者重大过失，并因此给承揽人造成财产损失，即使合同约定不予补偿，该约定也应认定无效。其法理基础在于"依据诚实信用原则，民事主体在进行民事活动时应秉持诚实，恪守承诺。如若允许合同当事人将故意或重大过失造成相对人财产损失约定为免责事项，那么无异于纵容合同当事人违反诚信原则。"发包人基于设计变更等原因单方变更合同约定，通常当然构成"故意"。

　　（3）合理误差的认定标准

　　值得深入探讨的是，如果发包人并非基于设计变更等而"故意"改变合同约定，而只是在编制清单时出现误差，此时是否可以要求承包人承担此类误差风险。本文认为，对此应当区分不同情况处理。宿迁市司法鉴定中心

　　如果该误差超出合理幅度，当然属于发包人的"重大过失"，此时应当根据《民法典》第五百零六条规定认定免责条款无效。关于合理幅度的认定，目前可资参考的是《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（CECA/GC7-2012）的相关规定："7.3.3相同口径下，在同一招标项目中，工程量清单中项目特征描述错误的子目数量占工程量清单全部子目数量的比例应小于3％"以及"7.3.4相同口径下，在同一招标项目中，因工程量清单错误造成该招标项目招标控制价的综合误差率应小于5％"。需要说明的是，行业标准通常体现的是最大允许误差值，超过该标准当然是不合理的，但并不意味着所有裁判者都认为低于这一标准就必然是合理的。通常专业的造价人员可能接受的正常误差范围可能会远低于该标准。

　　如果误差未超出合理幅度，此时可能存在争议。本文认为，对事先弃权条款的效力评价，最根本的原则是诚实信用原则。如果某项约定不会触发诚信风险，不宜贸然认定为无效。因此，如果仅仅是因为清单的合理误差而约定由某一方承担责任，似乎不存在无效情形。但对于何为"合理误差"，需要裁判者根据案件具体情况确定。例如，一份清单虽然最终的误差率未超过《建设工程造价咨询成果文件质量标准》的规定，但所有的误差都是清单量低于图纸量，此时就很难认定清单编制者是诚实信用的。

　　【3】违约责任的核心不可豁免性

　　在实践中，免除发包人违约责任的条款最常见于工期延误情形，即约定当发包人原因引起工期延误时，只顺延工期而不补偿费用。24清单中的违约责任指向情形还包括合同价款未按约定支付。

　　发包人原因造成的工期延误或未及时支付价款当然构成违约行为，如果约定不补偿费用，实质上意味着约定一方违约而无需承担相应责任。在《民法典》体系下，对此存在两条合理的裁判路径：

　　其一，根据《民法典》第五百零六条规定："合同中的下列免责条款无效：（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。"发包人的违约情形通常当然构成故意或重大过失，发包人主张自身不承担责任的约定依法无效。邯郸律政司法鉴定中心

　　其二，即使不直接认定条款无效，约定不补偿费用实际上意味着约定在该违约情形下的违约金为零。根据《民法典》第五百八十五条第二款规定："约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。"承包人当然可以主张违约金约定过低而要求增加。

　　▲总结与展望

　　尽管24清单已转为推荐性标准，但其条文背后蕴含着合乎现行法律规定的内在逻辑。发包人在合同中采用无限风险、所有风险或类似语句进行概括性风险约定的，需要根据具体情形分别适用相应的法律规定。如果该风险约定涉及排除情势变更制度的适用、随意行使单方变更权而无需承担对价、或者免除自身故意或重大过失的违约责任等情形，多数应当认定为无效。

　　在具体案件中存在疑问时，最基础的判断标准应当是诚实信用原则，即审查该约定是否可能导致纵容合同当事人违反诚信原则的后果。随着建设工程合同纠纷的不断增多和司法实践的持续深化，对于概括性风险约定的效力认定必将形成更加明确和统一的裁判标准，这既有利于规范建筑市场秩序，也有助于保障建设工程合同的公平正义。

　　未来，建议工程发承包双方在合同订立阶段即重视风险分配的具体化和明确化，避免使用模糊、笼统的风险包干条款，而是根据工程具体情况，在合同中对可能出现的各类风险进行细化分类并明确相应的处理机制。这既符合法律法规的要求，也有利于减少合同履行过程中的争议，促进建设工程项目的顺利实施。苏州市同济司法鉴定所