西宁司法鉴定有几个▲工程变更、索赔的概念及内涵

　　〖1〗工程变更、索赔事件的特性

　　〔1〕客观性

　　工程建设是人类改造客观世界的物质活动，始终受到自然条件、社会环境、经济波动、文化背景等多重因素的综合影响。在这一过程中，“变”是永恒存在的常态，而“不变”则仅仅是相对的和暂时的。工程变更与索赔事件的发生不以任何人的主观意志为转移，它们是工程建设内在规律的外在表现。即使是固定价合同，也并非意味着价格一成不变，而是以不变的合同原则来应对千变万化的实际情况，即所谓“以不变应万变”。因此，承认变更与索赔的客观必然性，是科学开展造价管理的前提。

　　〔2〕不确定性

　　根据诺贝尔经济学奖得主赫伯特·西蒙提出的“有限理性”理论，人并非是完全理性的经济人，而是受到信息获取能力、认知局限和时间限制等因素影响的有限理性主体。在工程建设活动中，各项决策并非在“完全信息”条件下做出的，因此变更与索赔事件是否会发生、何时发生、以何种形式发生，往往无法事先准确确定。即便是一份再完备的合同，也无法穷尽所有可能的例外情况。也正因如此，合同条款的最后通常都会设置一个“兜底条款”，以应对那些未预料到的事件。这种不确定性要求项目管理者和造价人员具备灵活应变的能力和完善的风险管理机制。土地司法鉴定机构查询

　　〔3〕损失性

　　变更与索赔事件的发生，往往超出了合同订立时双方要约与承诺所涵盖的范围。这类事件总会给某一方或双方带来利益上的损失——可能是工期延误、费用增加，也可能是资源浪费或质量风险。合同价款的调整，本质上就是基于事件发生后对各方利益的重新分配：有过错的一方承担相应责任并受到经济上的惩罚，无过错的一方则获得合理的补偿。承认损失性，是正确处理变更与索赔事件的认识基础。只有正视损失的存在，才能依据公平原则和合同约定，科学地确定补偿范围和数额。

　　〔4〕相对性

　　不同的主体对同一变更或索赔事件的影响程度各不相同，不同的事件也应当由不同的责任方承担。合同条款通常会明确规定各类事件的处理方法及其责任归属。所谓相对性，就是要厘清事件的是非曲直，区分各方责任的大小比例，避免“一刀切”式的处理方式。工程变更往往具有“外溢效应”——一项变更可能引发后续多项连锁反应，而索赔事件则常常表现为“多因多果”——多个原因共同导致一个或多个损失结果。因此，在处理时，必须依据合同的相对性原则，准确识别责任人、受损方以及各自的过错程度，从而实现公平合理的利益分配。

　　〖2〗工程变更的概念及内涵

　　〔1〕工程变更的概念

　　从字面意义来看，“变”即变化，“更”即更换或替换。当事物发生变化后需要进行相应的替换，这便是广义“变更”的含义。例如，法定代表人、项目经理等人员的更换，均属于广义上的变更。然而，在工程承包领域，工程变更具有更为具体和专业的定义。司法鉴定最好的机构

　　所谓工程变更，是指按照合同约定及其规定的程序，由业主或监理人根据工程实际需要，通过下达指令的方式，对合同文件中有关工程内容、技术标准、工程数量、施工方案、施工方法等任一方面的改变。这里引申出一个常见问题：设计单位或承包人可以提出工程变更吗？答案是肯定的。在工程实践中，设计单位基于优化设计的需要，承包人基于施工便利或成本节约的考虑，都可以提出变更建议，但最终是否采纳并下达变更指令，仍需由监理人或业主按照合同程序决定。

　　在工程实践中，还存在“合同变更”“工程变更”“设计变更”等多种提法。其中，设计变更实际上应当归属于工程变更的范畴。合同变更又可分为主体变更和内容变更：主体变更实质上是对合同权利与责任的转让，在工程承包中通常表现为转包，而转包是《建筑法》明确禁止的行为，因此“合同变更”这一提法应当慎用；内容变更的含义与前述“工程变更”基本一致。由于“变更”一词的内涵过于宽泛，而“工程变更”的指向性更为明确，笔者认为在合同履行过程中使用“工程变更”这一术语更为准确。简而言之，工程变更是指那些涉及合同价款调整的“变更”。

　　〔2〕工程变更的内涵

　　第一，工程变更的认定必须以合同文件为依据。“变”是相对于原合同文件发生的改变，“更”是用改变后的新合同文件替换原合同文件。根据《标准施工招标文件》（2017年版）对合同文件的定义，合同文件包括：合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单，以及其他合同文件。任何变更都必须对照这些文件，确认与原约定是否存在差异。华毕司法鉴定所

　　第二，工程变更的认定必须按照合同规定的程序进行。合同中对工程变更的提出、变更估价、变更指示等内容均有明确的时间要求和内容要求。不遵守这些程序、内容和时间限制，本身就是一种违约行为，该变更的认定也就无从成立。正所谓“没有规矩，不成方圆”。严格遵循合同程序，不仅是法律的要求，也是保障各方权益、减少争议的有效手段。

　　第三，变更的认定必须遵守合同约定的范围。根据通用合同条款的规定，除专用合同条款另有约定外，在履行合同过程中发生以下情形之一，应当按照本条规定进行变更：（1）取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；（3）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；（5）为完成工程需要追加的额外工作；（6）增加或减少专用合同条款中约定的关键项目工程量超过其工程总量的一定百分比（此条为水利部相关规定）。超出上述范围的变化，一般不应认定为合同约定的工程变更，其费用调整需另行协商或通过其他途径解决。

　　个人观点认为，工程变更的一个重要作用在于收回承包人的超额利润或补偿其实际损失，从而体现公平交易的原则。当某一项工作因变更导致工程量大幅减少时，承包人的固定成本分摊可能出现超额利润；当工程量大幅增加时，承包人可能因规模效应而降低单位成本，但也可能因赶工而增加额外投入。合理的变更估价机制，应当使双方的利益趋于平衡。司法鉴定资质查询

　　第四，工程变更是追求“完美”的活动，以提高项目价值为目标。工程变更通常可分为主动变更和被动变更。主动变更是为了改善工程功能、保证质量、控制成本、确保工期等而主动采取的有效益的活动。被动变则是由于人们对自然条件的认知不足，或者自然条件发生变化，导致原决策出现偏差，必须进行修正的活动。无论主动变更还是被动变更，其最终目标是一致的——即使项目更趋完善、价值更高。

　　工程变更产生的主要原因包括：（1）业主原因：如工程规模、使用功能、工艺流程、质量标准的变化，以及工期改变等合同内容的调整；（2）设计原因：如设计错漏、设计调整，或因自然因素及其他因素而进行的设计改变；（3）施工原因：如因施工质量或安全需要变更施工方法、作业顺序和施工工艺；（4）监理原因：监理工程师出于工程协调和对工程目标控制有利的考虑，提出的施工工艺、施工顺序的变更；（5）合同原因：原订合同部分条款因客观条件变化，需要结合实际进行修正和补充；（6）环境原因：不可预见的自然因素和工程外部环境变化导致工程变更。

　　关于承包人能否提出工程变更，水利部的规定给出了明确答案：第15.5.1条规定，在履行合同过程中，承包人对发包人提供的图纸、技术要求以及其他方面提出的合理化建议，均应以书面形式提交监理人。合理化建议书的内容应包括建议工作的详细说明、进度计划和效益分析以及与其他工作的协调等，并附必要的设计文件。监理人应与发包人协商是否采纳建议。建议被采纳并构成变更的，应按约定向承包人发出变更指示。第15.5.2条规定，承包人提出的合理化建议降低了合同价格、缩短了工期或者提高了工程经济效益的，发包人可按国家有关规定在专用合同条款中约定给予奖励。由此可见，承包人不仅可以提出变更建议，而且优质的建议还能获得奖励。电子取证与司法鉴定

　　〖3〗工程索赔的概念及内涵

　　工程索赔的概念

　　在Longman词典中，“索赔”被定义为：“索赔，即作为合法的所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。”在英语语境中，索赔一词隐含着“有权利得到”的意思。在工程承包领域，索赔是指在工程建设过程中，对于并非因自己过错而遭受的实际损失，根据合同约定应当由对方承担责任时所提出的补偿要求。

　　根据这一定义，索赔的内涵至少应从以下四个方面理解：

　　〔1〕索赔是合同赋予的权利。所谓“有权利得到”，必须以合同条款为依据。例如，承包商可能因物价上涨而遭受损失，但这种损失的补偿是否成立，取决于合同约定。如果合同明确约定物价上涨风险由承包商自行承担，那么物价上涨导致的损失就无法得到补偿，即承包商没有索赔的权利。因此，索赔能否成立，合同约定是必要条件。

　　〔2〕索赔事件的产生并非自己的过错。只要不是自己的过错所导致的后果，都有可能成为索赔事件的基础。需要注意的是，“并非自己的过错”并不一定意味着存在合同相对方的过错，甚至可能是第三方（如材料供应商、运输单位）的过错，也可能是自然灾害、社会政策变化等不可归责于任何合同当事人的事件。即便如此，索赔仍然可能成立。

　　〔3〕索赔事件的发生确实造成了实际损失。不是所有行为或事件的发生都会造成损失。只有当事件确实导致了实际的经济损失或工期延误，索赔才有可能成立。没有实际损失，就没有索赔的基础。司法鉴定问题调研报告

　　〔4〕索赔是对损失的补偿。索赔本质上是补偿性质的，即对已经发生的实际损失进行经济上的弥补。那种“中标靠低价，赚钱靠索赔”的观点在理论上是站不住脚的，它是对索赔概念的错误解读，对规范建筑市场秩序是有害的。索赔不是为了获取超额利润，而是为了使无过错方恢复到事件未发生时的经济状态。

　　〖4〗工程变更与工程索赔的区别

　　工程变更与索赔是工程承包中无法避免的两类事项，两者都以合同作为重要依据，且均会产生费用。然而，两者之间存在显著区别，深入研究这些区别具有重要的实践意义。两者的区别主要体现在以下五个方面：

　　〔1〕两者的目标不同。如前所述，工程变更是追求“完美”的活动，其目标是提高项目的价值——改善功能、保证质量、控制成本、确保工期等。而索赔则是针对人的“过错”或不可控的自然、社会经济因素所造成的损失而要求增加费用，从某种意义上讲，索赔的发生往往意味着项目的价值受到了减损。

　　〔2〕两者发生的时间不同。工程变更通常是在工程项目实施过程之前或实施过程中、但尚未完成相关工作内容时提出的；索赔则是在事件发生之后提出的。通常情况下，索赔事件有一个发生、发展的过程，影响因素较多，费用计算复杂，因此索赔的处理难度往往高于变更。

　　〔3〕两者处理的程序不同。无论由谁提出变更，工程变更最终均由监理人下达变更指示，该指示成为合同文件的组成部分，合同依据明确，处理相对简单。索赔则由受损失的一方（通常为承包人）提出，往往没有直接、明确的合同条款支持，需要依据合同原则、法律规定和事实情况进行综合判断，处理相对复杂。强化司法鉴定工作职责

　　〔4〕费用内容和支付不同。工程变更的费用一般包含利润，支付方式与进度款同期支付。索赔则是对损失的补偿，一般不包括利润，且费用是在双方协商一致后支付，通常不包含资金的时间价值（即不计利息）。

　　〔5〕工程变更是基于合同双方的权力、责任和义务开展的活动，一般按合同约定的内容和程序办理，与当事人是否违约无关。索赔虽然也依照合同规定执行，但其往往是基于当事人或相关第三人的违约责任以及公平交易原则而产生的商务活动，与违约责任的认定密切相关。

　　▲工程变更、索赔的法律约束力

　　〖1〗民法典（合同编）对合同的约束力

　　〔1〕法律约束力

　　法律约束力，是指人们应当按照法律规定的方式行为，且必须服从。法律效力即法律约束力。这里的法律效力并不仅限于法律本身，一些正规合法的条款、规章或协议同样可以具有法律效力，只是效力范围有所不同。

　　《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。法律约束力具有以下主要特征：（1）由国家强制力保证法律生效的强制性约束。法律约束以国家强制力为后盾，这是法律约束力区别于其他约束力（如道德约束、行业惯例约束）的最本质特征。（2）法律的约束力具有普遍性。例如，民法典合同编对一切合同都具有法律约束力，不因当事人的身份或地位不同而改变。（3）规定权利与义务的特殊性约束。法律约束既保障当事人享有法律规定的权利，又要求其履行法律规定的义务，且权利与义务对等、互为依存、相互约束。新乡最近的司法鉴定

　　〔2〕建设工程合同

　　民法典第七百八十八条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有明确要求。发包人一般为建设工程的建设单位；承包人必须是具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，且应当具备相应的资质等级。自然人既不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。施工单位完成建设单位交给的施工任务，即形成工程施工合同。

　　〔3〕民法典对民事主体的要求

　　工程施工合同属于民事活动。民法典明确规定：第六条，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务；第七条，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺；第八条，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗；第九条，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。这些基本原则同样适用于工程变更与索赔的处理，在处理具体事件时，应当始终以公平、诚信、合法、绿色为指引。

　　〔4〕民法典（合同编）对合同签订的约束

　　依法成立的合同，受法律保护。当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。要约是希望与他人订立合同的意思表示，经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺的内容应当与要约的内容一致。在工程招投标活动中，投标是要约，中标通知书是承诺。因此，一旦中标，双方即受合同约束，任何一方不得随意变更或背离合同约定。司法鉴定需要的证据