工程造价和工程测量〔16〕发包人支付给承包人的商票到期未被兑付，承包人将未兑付商票金额计入欠付工程款中起诉的，是按照未付工程款处理，还是告知承包人按照票据纠纷另行主张权利？

　　商业汇票只是发包人支付工程款的一种方式。通常情况下，承包人接受发包人开出商票并到期兑付的，或者已将商票背书转让的，应当视为发包人已付工程款。承包人持有的商票到期未能兑付或者出票人拒绝兑付的，除了由于承包人未按照提示付款期限提示付款等其自身过错被拒绝兑付外，发包人的付款行为并未实际完成，仍然需要承担相应数额的付款责任。故而，承包人有权把未兑付商票金额计入欠付工程款中一并起诉，也有权按照票据纠纷另行主张权利。基于诉讼便利原则与诉讼权利处分原则，在承包人已经起诉的情况下，可把未兑付商票金额计入欠付工程款中一并处理，同时应当判令承包人退还商票，不应再告知当事人依票据纠纷另行主张权利。

　　〔17〕双方合同约定以审计为结算依据，在当事人起诉时尚未审计的，是否能够对工程造价进行鉴定？

　　双方施工合同约定以审计为结算依据的，对于双方当事人具有约束力。然而，若是由于发包人原因未进行审计或者发包人怠于履行合同约定配合审计义务，造成未能审计或者未能完成审计的，承包人可以起诉通过工程造价鉴定进行工程价款结算。

　　〔18〕当事人在施工合同中约定，发包人收到竣工结算文件后应在约定的期限内答复，但是却没有约定逾期不答复的法律后果的，是否能够适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条规定认定工程款？工程造价属于工程管理

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”从文义解释来看，工程款结算中的默示条款，不但包括发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的默示行为，还必须包括默示行为的法律后果，即发包人在约定期限内逾期不结算的，视为认可竣工结算文件的明确意思表示。双方当事人没有约定默示行为后果的，即没有明确的约定“视为认可承包人提交的结算文件的”，发包人逾期不予答复的仅构成违约，不能适用该解释规定。需要说明的是，最高人民法院也专门就此出台答复意见，这个解释规定的默示条款不包括住建部示范合同文本中的通用条款的约定内容。

　　〔19〕实际施工人为自然人时，能否取得建设工程造价中的规费？施工合同中约定安全文明措施费、社保费不计取的，实际施工人为自然人主张时应否支持？

　　工程造价定额标准仅是提供给当事人确定工程款的推荐性、参考性标准。工程造价定额标准中的规费、措施费、社保费、税金仅是确定工程款的组价项目。当事人在确定工程款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取，如约定社保费、安全文明措施费等不计取，规费按照某一年度标准计取等。若是当事人约定对工程造价定额标准中的个别组价费用项目不计取的，应为双方对工程款的约定或者为承包人对发包人的让利，对双方当事人具有约束力。若是当事人约定按照工程造价定额标准结算工程款的，工程规费、措施费、社保费、税金等都是属于工程款的组成部分，则上述造价费用都是属于当事人应得的工程款，而不需要考虑实际施工人是自然人或者是有施工资质的企业。

　　〔20〕施工合同约定的工程质保金预留比例高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例，是否有效？

　　根据《建设工程质量保证金管理办法》属于部门规章，此办法中关于质保金预留比例的规定属于管理性规定，不影响当事人在施工合同中约定质保金预留比例内容的效力。因此，当事人在施工合同中约定的质保金预留比例高于《建设工程质保金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，属于当事人意思自治范围，对双方当事人具有拘束力。工程造价和市政造价

　　〔21〕施工合同中对工程质保金返还期限约定不明，承包人起诉主张支付工程款时工程竣工已超过2年不满5年，工程质保金怎样处理？

　　建设工程质量缺陷责任期与保修期，是两个有关联，但并不相同的概念。缺陷责任期，是指承包人按照合同约定承担工程质量缺陷修复义务、发包人保留工程质量保证金的期限。在责任期结束后，承包人可依法依约收回质保金。缺陷责任期的时间一般不超过2年。而保修期是指承包人对自己所完成工程的保修期限，超过保修期，承包人无义务实施保修。根据《建设工程质量管理条例》规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程与主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装与装修工程，为2年。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”故而，工程质保金的返还是以工程缺陷责任期届满为支付条件，并不以工程保修期限届满为支付条件。所以，在当事人对工程质保金返还期限没有约定或约定不明的，可以按照该条规定第一款第二、三项处理，无需考虑工程保修期限。当然，若是当事人约定质保期满退还质保金的，应当按照约定时间返还。

　　〔22〕建设工程未经竣工验收，发包人以经营需要为由使用是否属于擅自使用？部分使用建设工程能否认定为擅自使用？其他未使用部分的质量问题，发包人是否能够主张权利？

　　首先，未经过竣工验收合格的建设工程不得交付使用。发包人以经营需要为由使用建设工程的情况属于擅自使用。其次，发包人仅对其擅自使用部分的建设工程，不能再以工程质量不符合约定为由主张权利，而对于未使用部分的建设工程，发包人仍然可以主张权利。其三，发包人擅自使用行为仅产生推定工程质量合格的法律效果。若是在发包人擅自使用前就发现工程存在质量问题，也已要求承包人修理，但是承包人拒绝修理的，发包人使用后仍然可以向承包人主张权利。其四，若是建设工程的地基基础工程与主体结构工程存在质量问题，承包人应当在建设工程的合理使用年限内承担民事责任，不受建设工程是否竣工验收以及发包人是否擅自使用的影响。工程造价承接

　　〔23〕承包人主张工程款时建设工程尚未超过保修期，发包人主张将在工程保修期内自行维修或者委托第三方维修支出的维修费用从工程款中扣除的，是在工程款中予以扣除，还是告知双方待保修期届满后另行按工程质量保修处理？

　　发包人承认拖欠承包人工程款，不过以建设工程存在质量问题产生维修费用为由扣除相关的维修费用，实质上是主张减少支付工程款，并且未超过承包人的诉讼请求范围，属于同一法律关系，应当认定为抗辩。发包人在工程保修期内已通知承包人维修而承包人拒绝修复的，发包人可以依据支出维修费用的有效证据主张减少支付工程款，并且在承包人主张工程款的案件中一并处理。

　　〔24〕工期延误损失除鉴定外，能否通过当事人举证予以认定？由于工期延误导致人工、材料价格调差可否按照工期延误的责任予以分担？

　　除了通过鉴定确定工期延误损失外，对工期延误损失也可以通过其他方式举证予以证明。由于工期延误导致人工、材料价格调差，可以按照导致工期延误的原因、工期延误与损失之间存在因果关系、当事人的过错等因素，由发包人和承包人根据过错比例承担责任。

　　〔25〕加盖技术资料专用章的工程量对账单能否直接采用？在实践中，加盖承包单位项目部印章的合同是否对承包人有约束力？能否认定构成表见代理？

　　首先，技术资料专用章具有特定用途，一般用于设计图纸、会审记录等有关工程资料上，一般不能用于对外签订合同、对账结算价款等。故而，加盖此章的工程量对账单，要坚持认人不认章，在不能确定盖章人的身份或者权限的情况下，一般不能作为确认工程量的依据，不过若是双方在工程施工中曾经多次使用，符合双方交易习惯的，也可以认定加盖此章的文件资料的效力。谈谈工程造价

　　其次，对于合同中加盖的承包单位项目部印章以及承包单位印章的效力，也要坚持认人不认章，应当审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并按照代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖印章的情况认定为承包单位的行为。若是签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力。若是签约人员或者加盖印章的人员无承包单位代表权或代理权，则根据是否构成表见代表或表见代理处理。

　　再次，加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充足条件。要审慎认定表见代理，除了要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还需要符合相对人主观上善意且无过失的构成要件，不能仅是以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。

　　〔26〕实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权？

　　实际施工人不属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。

　　〔27〕施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款。承包人在未开具发票的情况下，发包人是否有权拒付工程款？

　　合同约定对双方当事人具有约束力，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程款而产生的违约责任。不过发包人支付工程款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程款缺乏正当性。在案件审理中，应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，一并处理。如果经过释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程款的，不予支持。商场工程造价