宁波市司法鉴定在工程发包人与承包人对建设工程造价无法达成结算意见或者《建设工程承包合同》约定建设工程造价以司法鉴定作为依据时，发包人与承包人通常都会对工程造价申请司法鉴定，因此，对建设工程造价申请司法鉴定在司法实践中已经成为屡见不鲜的事情。本文结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》中的规定，对建设工程造价鉴定进行浅析。

　　▲建设工程造价司法鉴定的释义

　　建设工程造价司法鉴定，指的是在建设工程纠纷案件诉讼过程中，人民法院应当事人的申请或依职权，指派或委托工程造价司法鉴定机构与鉴定人员，依据专门知识对建设工程诉讼案件中所涉及造价纠纷进行分析、研究、鉴别和判断，并且提供鉴定意见的活动。

　　▲造价鉴定申请义务人

　　〔1〕通常情况下承包人系鉴定申请的义务人

　　在建设工程造价争议诉讼中，绝大多数情况是由于发包人未对承包人提起的结算金额进行确认，承包人因而提起诉讼，要求发包人根据承包人主张的结算金额支付工程款。在这种情形下，由于发包人并未确认工程造价金额，承包人作为工程款主张一方，必须对工程款的结算金额承担举证义务，承包人在没有充分证据证明结算金额的情况下，为证明待证事实，必然须作为工程造价司法鉴定的申请义务人。

　　〔2〕发包人系特殊情况下司法鉴定的申请义务人

　　发包人在需要证明结算金额或者对已经进行结算了的金额提出异议时，发包人应作为司法鉴定义务人，具体举例如下:

　　➊发包人对承包人完成固定总价合同工程量持有异议所谓固定总价合同，是指当事人工程合同一经约定，除了建设单位增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓的“总价”，指的是完成合同约定范围内工程量，以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。在这类的合同中，承包商承担了全部的工作量与价格风险。若是承包人和发包人约定的是固定总价，发包人认为承包人并未全部完成施工或者存在变更，并按照未施工或者变更的内容主张从固定总价中扣除部分金额作为结算金额，发包人必须对未施工部分或者减少部分的工程款金额承担举证责任，这时候应当由发包人作为司法鉴定义务人。咸阳市司法鉴定

　　➋超付工程款发包人主张超付工程价款，那么需要对工程造价与已付款承担举证责任，这时候，发包人应作为工程造价司法鉴定的申请义务人。

　　➌承包人单方面申请司法鉴定出具审计意见，发包人不认可的承包人在发包人不出具结算金额意见的情况下，以承包人名义委托造价鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构据此作出的审计意见，应当视为承包人已经完成了工程造价的举证责任。而按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，“一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。若是发包人对承包人单方面委托鉴定机构据此作出的审计意见有异议，发包人不认可鉴定金额，在这种情形下，发包人应当对其主张承担举证责任，以及提出重新鉴定申请。

　　➍双方共同委托有关机构出具咨询意见，当事人未明确表示受咨询意见约束的，发包人或者承包人若是不认可咨询意见，都可以作为鉴定申请方按照《最高人民法院关于审理建设工程施工和用纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(下称《施工合同司法解释一》)第三十条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应当准许，不过双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

　　根据这条规定，即发包人与承包人诉讼前共同委托机构出具的咨询意见，若是双方当事人未明确表示受咨询意见约束的，任何一方不认可咨询意见据此申请鉴定的，人民法院应予准许。不认可方系鉴定申请方。这就意味着发包人与承包人在这种情形下只要不认可咨询意见，都可以作为鉴定的申请方。

　　不过，冲突就来了，按照本条之规定，在双方共同委托鉴定机构出具咨询意见的情况下，只要双方当事人未明确受咨询意见约束，不认可方提出鉴定，法院就应当准许；而按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据若干规定》)第四十一条的规定，承包人自行委托鉴定机构出具的意见，另一方需要有证据或者有理由足以反驳并申请鉴定，人民法院才应当准许。

　　这两个法条之间明显存在着相互冲突的情况，根据《施工合同司法解释一》第三十条规定的情况系双方共同委托，只要未明示双方受约束，不认可方提出鉴定申请，则应当允许鉴定；根据《证据若干规定》第四十一条规定的情况系单方委托，必然也不可能明示双方受约束，在对方不认可的情况下，不认可方需要提供相应证据或者理由足以反驳并申请鉴定，人民法院才应当准许。西宁市司法鉴定

　　从理论上而言，双方共同委托出具的鉴定意见证明力强于单方委托的鉴定机构出具的意见，不过在启动鉴定程序这一方面，双方委托出具咨询意见的情况下不认可方重新启动鉴定程序的条件与难度远低于单方委托出具咨询意见重新启动鉴定程序的条件。魏律师认为，实际上这种冲突不可避免，亦是有必要，实则这种设计也是合理的。原因在于双方共同委托机构作出咨询意见的情况下，双方居然不明确受咨询意见约束，实则双方都抱有侥幸心理，即若然符合各方预期，即参照咨询意见结算工程款，若是不符合任何一方预期，则咨询意见本身不生效。即双方主观上就抱有否定咨询意见之心理。而单方面委托则不然，双方实在无法达成结算，而承包人为了主张工程款而势必需要鉴定，主观心态上就是为了审计结算金额，为了节约司法资源，避免资源浪费，势必需要不服审计结果一方提供证据才能启动鉴定程序。

　　〔3〕法院依职权委托鉴定

　　根据前面所述，申请鉴定属于当事人的举证责任内容，即有举证义务的当事人为了利于法院查清事实，对工程造价申请鉴定。故而，在工程造价无法确定的情况下，原则上法院仅是需要释明由举证责任方申请鉴定，对于举证责任人是否申请鉴定不需要进行干涉。

　　不过《证据若干规定》第三十条规定，“符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：➊涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；➋涉及身份关系的；➌涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；➍当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；➎涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

　　除了前款规定外，人民法院调查收集证据，需要依照当事人的申请进行。从上述的规定来看，司法鉴定有依法院委托鉴定的，具体到建设工程方面，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，例如道路、桥梁、地铁轻轨交通、城市污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目以及供水、电、气等市政项目、经济适用房等关系到国计民生，受到国家严格管控的项目，对于这类工程施工过程中出现的工程造价问题，若然当事人不申请鉴定，法院应当依职权委托鉴定。瑞安东海司法鉴定