如何提高司法鉴定服务综上，不难看出最高人民法院在多年以前设计该条司法解释时的一些初衷和良苦用心。理解这些初衷，不是为了给“定额依赖”寻找借口，而是为了看清司法解释的真实意图：它是在特定历史阶段、特定行业能力条件下，为填补合同价款约定不明提供一种相对公允、可操作的参考规则，而不是把定额价确立为高于市场价、替代合同约定的唯一标准。

　　虽然根据法律规定，出现价款约定不明的情况，应当采用市场价。但是，鉴于工程造价的异质性，以前及当前各工程造价鉴定机构普遍缺乏市场组价能力，为了保证鉴定结果一定的公平性、公允性——定额反映社会平均成本水平，具有一定公允性——将约定不明情况下采用定额组价这种行业惯例予以明文规定。不可否认，在一定时代背景和现实情形下，这种规定具有一定的合理性和可操作性。否则，在鉴定机构无法作出市场价鉴定意见时，或者作出的市场价鉴定意见过于主观，甚至滋生暗箱操作、不良勾兑时，将会影响司法公正。也就是说，司法解释允许参照定额，是在市场组价能力不足、市场价鉴定条件不成熟的情况下，为司法裁判提供一个相对有据可循的参考尺度，避免约定不明时完全无法确定价款，或者由鉴定机构随意定价。造价司法鉴定机构发展

　　但毕竟这只是一种惯例，和法律条文有明显冲突。又考虑到定额更新慢、市场变化大、技术更新快等现实因素，为了避免错误解读、避免机械僵化适用、避免个案出现畸形不公现象，司法解释也保留有其他选择的空间。人民法院在参考其他相关因素予以综合考量后，可以选择其他价格来填补约定不明的漏洞。这里的关键在于“可以参照”四个字：它既没有否定定额的参考价值，也没有把定额变成必须套用的唯一依据。司法解释给司法实践留出了弹性，目的是让法官在个案中结合合同履行、市场价格、工程实际和公平原则作出判断，而不是把定额价当作“标准答案”机械填写。

　　所以，当鉴定机构同时作出了市场价和定额价的鉴定意见时，一方面说明鉴定机构在该项目的价款确定上具备市场组价能力，另一方面通过对比得知，此时定额价和市场价往往具有较大的差距。此时适用市场价更符合法律规定，更体现保护市场经济的司法价值取向。因为市场价更接近真实交易成本，更能反映企业技术、管理和采购能力，也更符合《民法典》关于约定不明时按照订立合同时履行地市场价格履行的规则。定额价可以作为参照，但在鉴定机构有能力作出市场价意见、且市场价与定额价差距明显时，仍然机械选择定额价，就容易偏离司法解释的本意。

　　但现实中，更多情况下，各级法院并没有深刻领会上述法律规定和司法解释的深刻内涵，造成了一些不公平的个案和相关当事人的强烈不满。除公报案例中的定额价与市场价严重背离的情形外，笔者也接触到了一起极端案例。案涉项目所争议的分部分项工程于2017年进行施工，于2018年完成竣工验收。对于该分部分项工程中某项工作的价格，发承包双方存在约定不明的情况。后因结算争议进入诉讼程序，并进行了工程造价司法鉴定。因某地2008定额价与市场价有较大差距，鉴定机构遂作出选择性意见，按某地2008定额组价为10.38元/㎡，按市场价为30元/㎡。鉴定人在意见中也特别说明了该定额子目已经远离了市场价。究其原因，是2008年定额价距离该分部分项工程实际施工时已经过去近十年，市场行情早已发生巨大改变；加之该定额子目未区分内外墙施工在技术措施手段、施工效率方面的差异，导致外墙部分价格偏低。民事司法鉴定时机

　　为佐证上述事实，承包人还委托另一造价咨询机构提供了某大型房地产公司在某地关于该项工作内容的战略清单价，为31.29元/㎡；以及按2018定额组价的价格，为35元/㎡。遗憾的是，法院并没有采纳承包人的观点，在判决主文中甚至没有任何分析论证，径直给出选择2008定额价的判决结果。这个案例说明，定额价一旦脱离市场实际，又缺乏充分说理，就可能造成个案中的明显不公，也会削弱当事人对司法裁判的认同。

　　▲实践中的误读，定额价被等同于市场价，司法解释被当作特别法

　　第一种误解，来自某网红造价律师的观点。他认为：“将《民法典》第五百一十一条和《施工合同司法解释一》第十九条联系起来理解，某地的定额可视为《民法典》第五百一十一条中的‘市场价格’。定额作为一种市场价，在合同约定出现漏洞需要填补时，可以将定额作为一种市场价进行填补。”该律师已经将该观点写入著作出版，也在短视频中阐述过该观点。笔者不再为反驳该观点进行赘述，因为最高人民法院已经多次明确指出，定额价属于政府指导价范畴，而不是市场价。把定额价直接等同于市场价，混淆了政府指导价与市场交易价的性质，也容易把“可以参照”误读为“必须按定额”。

　　第二种误解，来自某直辖市高院一位资深法官。笔者有幸向其请教本文涉及的定额价、市场价问题。该法官审理建设工程案件已经近二十年，对建设工程领域审判实务有着全面系统的认知和丰富经验，但他本人所持的如下观点，笔者却难以认同。司法鉴定木材送检过程

　　〔1〕他认为，《民法典》第五百一十一条规定中关于约定不明的漏洞填补规则适用于一般的合同，建设工程施工合同作为一种特殊合同，最高院司法解释作为特别法优于一般法。笔者认为，这种观点明显缺乏法律基础。司法解释是最高院在审判工作中对法律具体应用问题所作的解释，并不是法律，更谈不上特别法。其次，最高院在审理（2011）民提字第104号公报案例时，适用的正是原《合同法》第六十二条，即现在的《民法典》第五百一十一条，并非自身制定的司法解释。所以不存在司法解释优于法律条文这一说。把司法解释当成特别法，并据此排除《民法典》第五百一十一条的适用，容易把“参照定额”的规则抬到不适当的位置。

　　〔2〕他认为，（2011）民提字第104号公报案例距今年代久远，已不具备参考价值。笔者认为，其一，该公报案例适用的法律条文和司法解释至今并无实质改动；其二，该公报案例放在工程造价市场化改革大步推进的今天来看，当年的判决既具有前瞻性，又更契合当下的工程造价市场化改革精神。所以该公报案例不仅没有因为年代久远而过时，反倒证明最高院一直在用司法手段响应、拥护市场化改革。判断一个案例是否具有参考价值，不能只看时间远近，而要看其裁判规则和法律依据是否仍然有效，是否与当前改革方向一致。

　　〔3〕他认为，《某市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》中的第11条第（5）项“合同未对工程的计价原则作出约定的，参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价”，明确了按定额计价方式确定未作约定、约定不明项目价款的规则。该解答确立的规则毫无疑问应当出自最高院原《施工合同司法解释》第十六条，即新《施工合同司法解释（一）》第十九条，但也明显属于“去精取粗”式沿袭，更多体现了对定额价的简单适用，而没有体现原司法解释条文的严谨性和深度内涵。使一个有弹性的规则，变成了一刀切的规则。地方解答如果只截取“参照定额”的结论，而忽略“可以参照而非必须参照”的前提，就容易在实务中形成“约定不明就按定额”的惯性，反而偏离司法解释本意。怎么弄司法鉴定

　　▲24版清单计价标准，变更估价原则更尊重市场价，与《民法典》第五百一十一条相衔接

　　《工程量清单计价标准》（2024版）第8.9.1条规定：“采用单价合同的工程，因工程变更或工程量清单缺陷引起分部分项工程的清单项目变化（项目增减），或清单工程量发生变化且工程量变化不超出15％（含15％）时，发承包双方应依据本标准第7.1节、第7.2节、第7.4节规定确认的工程变更或工程量清单缺陷引起变化的工程量，按下列规定确定综合单价并计价，调整合同价格：

　　〔1〕相同施工条件下实施相同项目特征的清单项目，应采用相应的合同单价；

　　〔2〕相同施工条件下实施类似项目特征的清单项目或类似施工条件下实施相同项目特征的清单项目，应采用类似清单项目的合同单价换算调整后的综合单价；

　　〔3〕相同施工条件下实施不同项目特征的清单项目或不同施工条件下实施相同项目特征的清单项目，可依据工程实施情况，结合类似项目的合同单价计价规则及报价水平，协商确定市场合理的综合单价；

　　〔4〕不同施工条件下实施不同项目特征的清单项目，可依据工程实施情况，结合同类工程类似清单项目的综合单价，协商确定市场合理的综合单价；

　　〔5〕因减少或取消清单项目的工程变更显著改变了实施中的工程施工条件，可根据实施工程的具体情况、市场价格、合同单价计价规则及报价水平协商确定工程变更的综合单价。”司法鉴定所简介范本

　　我们可以欣慰地发现，相比于13版清单计价规范中的变更估价原则，24版清单计价标准更注重以市场价作为变更的合理估价。除第1、2种情形外，第3、4、5种情形实质上均指向合理的市场价作为最终的变更价格，这也非常契合《民法典》第五百一十一条中关于市场价条款的规定。相同或类似条件下有合同单价可用的，优先采用合同单价或换算后的综合单价，体现合同约束和报价水平；条件或项目特征发生变化、无法直接套用时，则通过协商确定市场合理综合单价，体现市场定价和公平原则。24版清单计价标准可以说在造价管理的全过程均贯彻了市场价形成这一核心理念。从建设工程造价形成前端的招标、投标、合同签订环节，到中后端的变更估价、结算环节，均体现了保障市场价形成机制的目的。这也为司法审判和造价鉴定提供了一个重要信号：变更估价不是简单翻定额，而是要在合同单价、类似项目价格和市场合理价格之间作出有依据的选择。

　　▲司法审判展望，破除定额依赖，更多考虑市场因素

　　笔者亦肯定过去几十年中定额在争议解决中发挥的作用与价值。笔者也相信，定额价作为填补合同漏洞的做法有一定公允性，大部分情况下不会引发严重不公平的结果。但笔者更加认为，司法裁判领域同样应当紧跟市场化改革步伐，充分响应改革要求。故在法律适用层面及工程造价司法鉴定活动中，不应该再秉持僵化守旧的思想，过于依赖定额计价方式；司法审判更应该在符合法律规定的前提下尽量追求个案公平的实现。定额可以作为参考，但不能成为不辨市场变化、不看合同约定、不作说理论证的“默认答案”。司法鉴定指导案例发布

　　笔者预测，《施工合同司法解释一》第十九条确定的定额价规则应当在不久将来会进行一定程度的修改。这种修改倒不一定说会全面摒弃定额价作为填补合同漏洞的一种方式，但一定会破除司法审判中对定额的过度依赖及僵化适用。在确定约定不明项目的价格时，一定会更多地考虑市场因素。因为工程造价市场化改革已经推进到计价标准、招标投标和合同履行各环节，司法裁判如果仍然停留在“约定不明就套定额”的思路上，就难以与市场形成价格的改革方向相衔接。

　　笔者也在思考，24版清单计价标准在今年9月正式实施后，假设合同双方明确约定按照24版清单计价标准进行变更估价，发生结算争议后进入诉讼程序，鉴定机构也具备作出市场价鉴定意见的技术条件，最终出具了市场价鉴定意见。则从理论上分析，此时采用市场价鉴定意见作为变更项目的价格，不但具有法律依据，也具有合同基础。因为合同已经约定适用24版标准，而24版标准在变更估价中强调结合类似项目合同单价、报价水平和市场合理价格协商确定，市场价鉴定意见与合同约定和计价标准具有一致性。故24版清单计价标准在正式实施后，能否在司法审判中对破除定额依赖产生一些良好效果，产生一批有进步意义的判例，我们将拭目以待。

　　不过，上述设想的落地实现，均建立在工程行业不断完善工程造价数据库建设，充分运用人工智能、大数据科学等技术手段，提升市场组价能力的基础上。只有当工程造价形成的前、中、后端环节均以市场价为主导而确定，司法审判也充分体现对工程造价市场化改革的响应和支持，市场化改革才能真正地看到成效。定额价与市场价之争，表面上是计价依据之争，实质上是定价权、竞争机制和司法裁判理念之争。让有约定从约定、约定不明综合参照市场价和定额、鉴定机构提升市场组价能力、法院加强说理论证，才能让工程造价市场化改革在司法实践中真正落地，也才能让每一个个案更接近公平合理。电子数据司法鉴定资格