苏州秉诚工程造价▲工程量清单漏项的原因。
〔1〕招标人提供招标工程图纸模糊。通过招投标方式订立施工合同的工程项目,招标工程量清单是按照工程设计图纸编制而成,因为招标设计图纸模糊、设计深度不足,达不到施工图纸的要求。工程量清单编制时无法识别图纸包含的全部工程范围或工程量,遗漏施工图纸应有的工程施工内容。
〔2〕招标工程量清单编制人员故意或过失导致招标工程量清单漏项。招标人编写招标文件的时候,按照招标图纸编制工程量清单,工程量清单编制人员由于能力或者经验不足问题,过失性不能识别招标设计图纸所包含的全部工程施工内容;或者为了降低工程价款,招标工程量清单编制人在编制招标工程量清单时,故意遗漏部分非重要工程施工内容。招标人提供的招标工程量清单与工程施工图纸包含的工程量不相符。
〔3〕投标人在投标报价时故意或过失没有发现招标工程量清单漏项。工程项目投标报价时,投标人按照招标人提供的招标文件、补遗及其他补充和招标图纸,依据工程量清单计量规则和国家、行业标准,按照招标工程量清单项目特征描述确定清单项目的单价。当施工图纸与招标工程量清单不一致时,存在招标工程量清单有遗漏现象。投标人过失或者故意没有向招标人提出澄清、更正的,投标人按照招标人提供的工程量清单进行报价中标,造成投标价工程清单与施工图纸包含的工程工作内容不相符。
▲工程量清单漏项法律责任
根据《建筑法》第五十八条第一句第三句规定,建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。建筑施工企业不得擅自修改工程设计。按图施工是承包人的法定基本义务,施工图纸包含有的全部施工内容,承包人必须完成。由于工程量清单漏项,承包人按照施工图实际完成的工程量超过已标报价工程清单记载的工程量,超过施工图纸包含部分工程量相应的法律责任承担。大部分发包人利用在招投标活动和订立施工合同中的优势地位,通过施工合同约定将工程量清单漏项法律责任全部转嫁与承包人。例如本案施工合同约定:“承包人进场后,应按监理工程师提供的施工图纸施工,不得使用招标图纸。对招标图纸中工程项目内容未作具体指示但在施工图纸中予以明确的,且对于一个有经验的承包人来讲是可以合理预计到的施工内容,在工程实施过程中,业主将不接受承包人由此而提出的变更申请。在工程施工中,业主将按照招标文件有关规定与施工图纸,组织对工程量清单数量进行核对,并按照承包人中标单价重新计算确定合同价格,但对于承包人的合同单价将不作任何调整,承包人也不得以任何理由提出调整单价的要求。”目前司法实务对施工合同关于工程量清单漏项法律责任承担约定内容效力认定。建安工程造价的税金
第一种认为,施工合同约定由承包人承担工程量清单漏项法律责任有违公平原则,对承包人没有约束力,工程量清单漏项由发包人承担。建设工程项目通过招投标方式订立施工合同,招标人提供招标文件、招标工程量清单,招标人应当确保工程量清单的正确性与完整性,并且应当承担自己行为产生的法律责任。招标人通过合同约定把自己应当承担的法律责任全部转嫁与承包人,违反《合同法》第五条规定,当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。故而,施工合同约定对承包人没有法律约束力。
第二种认为,施工合同尽管约定由承包人承担工程量清单漏项法律责任,不过,合同约定违反公平、诚实信用原则,承发包双方都有过错,应当按照各自过错程度,按照比例承担。由于招标人提供的工程量清单不准确与施工图纸设计深度不足,造成投标人无法正确根据招标工程量清单和图纸识别工程施工内容。通过施工合同约定由承包人承担全部法律责任,违反《合同法》第六条规定,当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。并且合同约定不符合国家规定的工程计价和计量规范的规定,严重导致合同双方利益失衡。工程量清单漏项双方都有过错,应当由合同双方当事人合理分担。
因此,应当按照招投标过程中承发包双方的过错程度,按比例承担。
第三种认为,工程施工合同有明确约定由承包人承担工程量清单漏项法律责任,按照合同约定承包人应当承担由于工程量清单漏项工程款责任。招标人通过合同约定将工程量清单漏项工程款法律责任全部转嫁与承包人。法律、法规没有关于工程量清单漏项计价法律责任承担的规定,仅在一部分计价规范或行政规范有少量规定。按照《民法总则》第一百四十三条第三项规定,不违反法律、行政法规定的强制性规定(效力性)的民事法律行为有效。新诚信工程造价咨询
施工合同约定由承包人承担工程量清单漏项工程价款责任,不违反法律关于法律行为效力强制性的规定,对施工合同双方均有法律约束力。已标价工程量清单中缺项或少计算工程量,结算时承包人要求调整工程价款的一般法院不予以支持。
现如今司法实务由于工程量清单漏项工程款法律责任承担,主流司法观点以第三种为主,即工程施工合同有明确约定由承包人承担工程量清单漏项责任,应按照合同约定确定法律责任,承包人按照合同约定承担因工程量清单漏项法律责任。
投标建议
投标人在公路工程招投标过程中,应当认真、谨慎地审查招标人提供的招标文件、招标工程量清单和招标图纸。结合工程量清单与招标图纸进行谨慎地复核,当发现工程量清单与招标图纸包含工程量不相符时,应当在招标人指定的期限内提出意见或异议,要求招标人通过补遗文件进行澄清。
当发现招标人提供的招标文件与设计深度不足的招标图纸,招标人通过合同约定转嫁工程量清单漏项法律责任时,投标人尽量不要作出承诺。承包人不得已作出承诺,造成施工合同权利义务显失公平,当发现工程量清单漏项需要及时向发包人提出,要求双方另行就“增加工程量"的计量与计价约定予以明确,以免被法院认定视为承认增加工程量已经包含在工程量清单中。避免发生像本案中的情况,比如二审法院认为:“若然月亮湖服务区路面工程不属于山西路桥公司的施工范围,就合同外新增的工程,按照常理,应在双方签订相应的施工合同后再由施工方予以施工,不过本案中双方都没有证据证明就月亮湖服务区路面工程双方另行签订了合同,山西XX公司在双方没有就月亮湖服务区路面工程达成新的施工合同之前就进行了施工不符合常理。”
由于工程量清单漏项工程价款非常高,造成合同权利义务严重失衡,又无法协商解决,承包人可以尝试按照《合同法》第五十四条规定第二项规定,在订立合同时显失公平的,在法定期限内请求法院给予变更或撤销工程施工合同。宜宾市工程造价