保温工程造价鉴定▲在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量标准、付款时间等条款如何适用？

　　答：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条明确规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条进一步规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据上述规定，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，合同中关于工程价款、付款时间、质量标准、建设工期等内容仍然可以作为参照适用的依据。这意味着，合同无效并不当然导致所有条款全部失去参考价值，法院在处理相关纠纷时，可以在合理范围内参照原合同的约定来平衡双方当事人的利益。竖向交通工程造价

　　▲在施工合同无效的情况下，合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息如何适用？

　　答：在施工合同被确认无效之后，如果一方当事人仍然主张按照原合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息，人民法院应当向其进行释明，告知其应当主张的是合同无效后的逾期付款损失赔偿，而非原合同约定的违约金。在此基础上，法院可以参照原合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息的计算标准，结合双方各自的过错程度，综合确定逾期付款损失的具体数额。也就是说，合同无效导致违约金条款本身失去法律效力，但守约方因对方逾期付款所遭受的实际损失仍然有权获得赔偿，原合同中的相关约定可以作为计算损失的重要参考。

　　▲在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量保证金返还期限能否参照适用？

　　答：建设工程质量保证金在性质上属于一种担保措施，其设立目的在于保证承包人在缺陷责任期内对工程质量缺陷履行修复义务。根据我国建设工程质量保证金管理制度的基本精神，建设工程施工合同即便被认定为无效，也并不因此免除承包人所应当承担的工程质量缺陷责任。因此，施工合同中关于质量保证金返还期限的约定，在合同无效后仍然可以参照适用。换言之，质量保证金的返还期限不因合同无效而失去参照依据，发包人不能以合同无效为由拒绝按照原定期限返还质量保证金，承包人也应当按照约定对缺陷责任期内的质量问题承担相应责任。绵阳工程造价规费

　　▲由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？

　　答：《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条款旨在防止招标人与中标人通过另行签订协议的方式，架空招投标程序的公正性和严肃性。但是，在建设工程施工过程中，因设计变更、现场条件变化、不可抗力等原因，导致工程量、工程款等发生实质性变化的，属于在招投标阶段难以预见的情形，应当允许双方当事人通过补充协商的方式对原合同进行合理调整。因此，只要当事人不是为了故意规避招投标法律规定的约束，而是基于客观情况的变化，就设计变更等实际需要另行订立的协议，不属于背离中标合同实质性内容的情形，应当认定为合法有效。

　　▲对于建设工程转包或违法分包合同中约定的“工程款待业主支付后再予支付”的背靠背条款应如何适用？

　　答：在建设工程转包或违法分包合同中，常见“工程款待业主支付后再予支付”之类的条款，该条款在性质上属于附期限支付工程款的约定。在适用该条款时，需要充分考虑双方当事人在约定该条款时的期限利益。但是，转包人或违法分包人不能因为合同中存在此类条款就怠于向发包人主张权利，从而导致合同相对人的期限利益长期无法实现。excel工程造价定额

　　因此，无论转包合同或违法分包合同本身是否有效，如果在合同履行过程中，转包人或违法分包人怠于行使权利、消极主张债权，妨碍了合同相对人（即实际施工人）实现权利的，其再依据该“背靠背”条款提出不支付工程款的抗辩，人民法院不予支持。关于转包人或违法分包人是否存在怠于行使权利的认定，可以参照《中华人民共和国民法典》中关于代位权制度的相关规定，并由实际施工人承担相应的举证责任。

　　在实践中，部分合同中还约定有“发包人不向承包人支付工程款的，承包人也不向实际施工人支付”等内容，此类条款属于附条件支付工程款的约定。适用时，需要审查该付款条件是否已经成就，以及是否存在一方当事人恶意阻碍条件成就的情形。如果在合同履行过程中，转包人或违法分包人采取不作为的方式，消极怠于向发包人主张债权，导致合同所附的付款条件无法成就，此时转包人或违法分包人再以条件未成就为由抗辩不支付工程款的，属于以不作为的方式恶意阻碍条件成就，依法应当视为条件已经成就，人民法院对其抗辩不予支持。

　　▲建设工程多层转包中，实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款？

　　答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的可以突破合同相对性原则、请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，仅限于转包和违法分包两种情形。该规定并不包括借用资质的情形，也不包括多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。也就是说，在多层级转包或多层违法分包的链条中，处于末端的实际施工人不能依据该条规定突破合同相对性，直接向与其没有合同关系的中间转包人、违法分包人或者发包人主张工程款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其存在直接合同关系的转包人或违法分包人主张权利，而不能跨越合同关系向更上层的无合同关系的主体索赔。费用列入工程造价

　　▲发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质是什么？在执行程序中应当如何处理？

　　答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任，其性质应当被理解为一种工程款支付责任，而非连带责任、共同责任或者补充责任。在执行程序中，只要执行金额不超过发包人欠付总承包人工程款的总额范围，人民法院可以直接执行发包人的财产，无需考虑发包人与其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。这一规定的目的在于简化执行程序，提高实际施工人获得工程款的效率，同时也不超过发包人原本应当承担的责任范围。

　　▲实际施工人请求发包人承担责任，对发包人欠付工程款的数额应当由谁承担举证责任？

　　答：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对于合同是否履行发生争议的，应当由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。一般情况下，发包人作为负有向承包人支付工程款义务的当事人，应当对其是否欠付承包人工程款以及欠付工程款的具体数额作出明确抗辩，并承担相应的举证责任。

　　但是，在实际施工人突破合同相对性原则、直接向发包人主张欠付责任的情况下，如果实际施工人对发包人提出的抗辩理由不予认可，则仍然应当由实际施工人对发包人欠付承包人工程款的具体数额承担举证责任。如果在案件审理过程中，经各方举证仍无法查明发包人欠付承包人工程款的具体数额，人民法院不应当判决发包人对实际施工人承担责任。长春工程造价

　　▲工程施工中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人应如何区分界定？

　　答：在司法实践中，对借用资质的实际施工人与转包、违法分包关系中的实际施工人进行区分，主要看实际施工人是否参与了工程前期的磋商、投标和合同订立等环节。借用资质的实际施工人通常会全程参与项目前期的商务谈判、投标活动以及施工合同的订立过程，其与出借资质的企业之间往往存在明确的借用资质约定。而转包关系中的实际施工人一般并不参与前期的磋商、投标和合同订立，通常是在承包单位已经承接到工程之后，由承包单位将工程的权利义务概括性地转移给实际施工人。因此，参与前期招投标及合同订立的行为，是区分借用资质与违法转包、分包的重要标识。

　　▲在实际施工人未出现的情况下，出借资质的企业能否以自己的名义索要工程款？是否需要取得实际施工人的授权？

　　答：出借资质的企业作为与发包人直接签订施工合同的合同相对方，依据合同相对性原则，其有权以自己的名义起诉发包人主张工程款，无需取得实际施工人的特别授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人，可以主动申请参加诉讼，主张其自身的权利。

　　人民法院在此类案件中，应当追加实际施工人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。经审理查明，涉案工程确由实际施工人完成的，且实际施工人与发包人之间已经形成事实上的建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，而不宜再拘泥于合同相对性原则，判决发包人向出借资质的企业支付工程款后再由该企业转付给实际施工人。恒温车间工程造价

　　▲出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？

　　答：借用资质的实际施工人在借用资质时，明知其与出借资质的企业之间是借用资质关系，而非真实的发承包关系，双方之间不存在建设工程施工合同关系。因此，借用资质的实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，人民法院不予支持。

　　但是，如果根据合同约定或者在实际履行过程中，发包人将工程款支付到了出借资质的企业账户，而出借资质的企业截留了该笔工程款未向实际施工人支付，则实际施工人可以就该被截留的部分向出借资质的企业主张权利。反之，如果出借资质的企业没有截留工程款，已经将收到的款项全额转付给实际施工人，则其无需另行向实际施工人承担责任。

　　▲建设工程劳务违法分包人应否对工人工资承担连带责任？

　　答：建设工程领域的农民工工资纠纷，严格来说属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷范畴，而非建设工程合同纠纷。此类纠纷可以适用《保障农民工工资支付条例》的相关规定。该条例中明确规定的建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施工总承包单位对拖欠农民工工资的（先行）清偿责任，以及施工单位因出借资质导致拖欠农民工工资的清偿责任，均不属于建设工程合同纠纷中的连带责任。建设工程劳务违法分包人本质上属于建设工程的实际施工人，其与其他各方之间的权利义务关系应当按照建设工程合同纠纷的法律规则进行处理。因此，建设工程劳务违法分包人一般不对工人工资承担连带责任。工程造价促进协会

　　▲施工班组长按照劳务合同主张权利，将发包人、总承包人、合同相对人一并起诉，并引用《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人、总承包人先行清偿，应当如何处理？

　　答：这一问题需要区分两种不同情形。第一种情形：如果施工班组长仅仅是作为工人代表，组织工人进行施工作业，自身正常领取工资和劳动报酬，并未在项目中投入资金或获取利润，则该班组长不属于实际施工人，其提起的诉讼不属于建设工程施工合同纠纷，而应属于劳务合同纠纷。在此情形下，可以依据《保障农民工工资支付条例》的规定，要求发包人、总承包人承担先行清偿责任。

　　第二种情形：如果施工班组长在工程中不仅组织劳务，还实际投入了资金、少量的设备材料和劳力，并获取了一定的利润，则该班组长实际上已经属于劳务分包层面的实际施工人。在此情形下，其依据劳务合同主张权利，应当认定为建设工程施工合同纠纷，不能再依据《保障农民工工资支付条例》的规定要求发包人、总承包人先行清偿。两种情形的核心区别在于，班组长是否超越了单纯的劳务提供者角色，介入了资金投入和利润分配。

　　▲多人合伙的实际施工人在其他合伙人下落不明的情况下，能否以自己的名义单独主张工程款？

　　答：在多人合伙的实际施工人群体中，如果部分合伙人下落不明或者因其他客观原因无法共同主张权利，应当允许其他合伙人以自己的名义单独提起诉讼，主张合伙体所享有的工程款债权。事后，下落不明的合伙人可以依据其与主张权利的合伙人之间的内部合伙关系，另行主张其应得的份额。需要注意的是，参与施工合同签订以及实际组织施工的合伙人，其起诉时，上手转包人或违法分包人基于合同履行过程中的信赖利益，一般不会对其诉讼主体资格提出异议。但对于未参与合同签订的合伙人，如果其以自己的名义单独起诉，则需要提供充分证据证明其合伙人身份，包括合伙协议、出资证明、利润分配记录等，否则可能面临主体不适格的风险。工程造价职位内容

　　▲实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明，能否以发包人与前手承包人签订施工合同标准认定工程款？

　　答：《中华人民共和国民法典》第五百一十条和第五百一十一条对此作出了明确规定。根据第五百一十条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。根据第五百一十一条，依据前条规定仍不能确定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

　　在实际施工人与转包人或违法分包人没有签订书面施工合同，且工程款计价标准不明确的情况下，可以依照上述法律规定的漏洞填补规则进行处理。同时，从建设工程领域的交易习惯来看，转包人或违法分包人向实际施工人支付的工程款，通常不会超出其从发包人处获取的工程款总额。因此，在计价标准约定不明的情况下，参照发包人与承包人之间合同约定的计价标准来确定实际施工人的工程款，是符合交易习惯的合理做法。在参照适用时，还应当注意防止出现价格倒挂现象，即实际施工人获得的工程款计价标准高于转包人或违法分包人从发包人处获得的计价标准，否则将违背基本的商业逻辑和公平原则。

　　以上为建设工程施工合同纠纷实务问答的上半部分内容。本部分主要围绕合同无效后的条款适用、设计变更与合同实质性内容变更、背靠背条款的效力认定、多层转包中的实际施工人权利、发包人责任性质及举证责任分配、借用资质与转包的区分、劳务班组长及合伙实际施工人的权利行使等问题进行了系统梳理。下半部分将继续就质保金约定与管理办法冲突等热点问题进行深入解析。孝感工程造价服务