工程未竣工已经结算在实际工程项目履行过程中，暂估价专业工程的实施方式常成为发承包双方争议的焦点。以下结合具体案例，对暂估价在结算中引发的法律问题展开深入分析。

　　某建设工程项目中，发承包双方在施工合同中明确约定工程范围包括：“按新建外科大楼设计图，土建工程、水电安装工程、消防工程、通风与空调工程等，清单工程量包含的内容和工程设计变更工程的全部工程内容；其中暂估价工程为：二次装修(380万元)；变配电(295万元)；空调工程(740万元)；消防喷淋(265万元)；弱电工程(130万元)；弱电设备(475万元)；医用气体(275万元)；污水处理(80万元)八项，合同金额共计2640万元。”在合同履行过程中，发承包双方依据国家相关规定及合同约定，共同对空调工程和消防喷淋工程组织招标，确定了分包单位；变配电工程经双方协商一致，由发包人确定了分包人。然而，对于二次装修、弱电工程、弱电设备、医用气体、污水处理这五项工程，发包人在未征得承包人同意的情况下，单独进行了招标工作，将上述工程直接分包给其他施工单位，并分别签订了承包合同，涉及合同总金额约3248万元。装饰工程结算战略合作

　　针对本案中与暂估价专业工程相关的法律问题，可从以下几个方面进行解析：

　　〔1〕发包人单独发包五项工程的法律性质认定。根据暂估价专业工程的法律理论与本案施工合同的约定，暂估价专业工程属于总承包施工合同的组成部分。除非总承包人参与投标，否则应当由总承包人组织招标确定专业工程分包人。发包人未经承包人同意即单独招标发包，首先构成对合同约定的违反，属于典型的违约行为，总承包人完全有权依据合同向发包人主张违约责任。

　　其次，从行政法规角度考量，《建筑法》第二十四条第二款明确规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”本案中，发包人将本属总承包范围内的五项专业工程单方剥离并进行单独发包，明显违反了上述禁止肢解发包的强制性规定。这种行为不仅破坏了总承包管理的完整性与统一性，也可能导致工程质量责任、安全责任与界面管理责任的混乱，增加项目整体履约风险。

　　〔2〕以暂估价形式肢解发包规避招标程序的法律评价。暂估价专业工程本身是法律所允许的计价形式，但在实践中，却常被一些发包人利用作为肢解发包、规避招标的“合法外衣”。这种行为极易滑入《招标投标法》第四条所禁止的情形：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”。为什么工程结算失真

　　为防范此类规避招标的行为，浙江省人民政府发布的《关于严格规范国有投资工程建设项目招标投标活动的意见》中明确规定：“严格控制招标文件中设立材料、设备的暂估价。确需设立暂估价的材料、设备必须由业主方供应，估价材料或设备的总价值应达到规定的必须进行依法招标的额度，且保证今后能够通过依法招标的方式确定供应商，否则视同肢解发包、规避监督行为。原则上不得设立专业工程、分部分项工程等的暂估价。”该意见确立了专业工程原则上不得设立暂估价的管理导向，体现了对工程实践中滥用暂估价行为的有力规制。

　　然而，在司法实践中，对于发包人通过暂估价专业工程形式进行肢解发包的行为，除根据承包人诉请追究违约责任外，往往缺乏其他有效的制裁措施。因此，承包人应在合同谈判阶段，尽可能针对此类违约情形设置明确的违约责任条款。若施工合同中未作具体约定，承包人只能依据《民法典》相关规定，向发包人主张实际发生的损失以及可得到益损失。

　　具体到本案，因发包人违约分包，法院最终支持了承包人主张的多项损失，包括：投标预算费用损失、交通与图纸设计等其他实际支出、建筑管理与保险等间接费用，以及按分包工程总价5%计取的总承包服务费。这一裁判结果体现了对承包人因发包人违约行为所遭受整体利益损失的合理填补，也对规范发包人行为具有积极的警示意义。

　　关于肢解发包及相关分包合同的效力认定、结算方式与违约责任承担等更深层次问题，笔者将另行撰文进行系统阐述。工程按实结算意思

　　▲暂估价对合同价款的调整机制及典型司法争议

　　根据13版《清单规范》确立的暂估价调整原则，可将材料、工程设备及专业工程的价格调整路径系统归纳为图示（图四）。需要强调的是，图四所展示的调整机制系规范中的原则性规定，在实际施工实践中，发承包双方可通过合同约定排除或修改上述原则的适用，这也体现了工程计价活动中“约定优先”的基本原则。

　　下文将结合司法实践中的典型案例，对暂估价专业工程相关的争议焦点进行深入阐释与评析。

　　【1】约定应招标定价的暂估价，实际履行中未招标的情形。

　　以河南省高级人民法院二审、最高人民法院再审的河南春基路桥工程有限公司与河南中原高速公路股份有限公司施工合同纠纷案为例进行分析。

　　该案中，发承包双方就某高速公路改扩建工程路面工程签署施工合同，《已标价工程量清单》A说明中明确载明：“暂估价的数量及拟用子目的说明：本路面工程所用的重交沥青、改性沥青将由发包人和路面中标人按有关规定联合招标采购。在材料采购价格未确定前，本次招标各投标人一律暂按重交沥青3850元/吨、改性沥青4900元/吨(均为运到工地价)编制有关投标价格……待上述材料价格确定后，再根据项目合同专用条款第16条有关规定对承包人的合同价进行调整。”

　　根据上述约定，重交沥青和改性沥青属于暂估价材料，施工中应由发承包双方联合招标确定实际采购价，再按合同约定调整合同价款。工程项目结算减值

　　该合同《项目合同专用条款》第16.1.3.3条至第16.1.3.5条对材料价格调整方法作了进一步细化约定，主要包括：以最终招标价与暂估价之差及定额用量计算价差；发包人有权调整不准确的定额用量；实际采购价涨跌幅超过10%时，对超出部分进行调整等具体规则。

　　本案中与暂估价相关的法律问题可析出如下三点：

　　〔1〕工程变更与暂估价系合同价款调整的两个独立因素，但本案的特殊性在于，暂估价价格的变动系由工程变更所引发。在此种情形下，应严格参照合同约定对合同价款进行调整。本案在履约过程中，发包人发生了工程变更，导致招标工程量清单中的工程量发生变化，且变更工程中使用了暂估价材料，这使得价款调整更为复杂。

　　〔2〕暂估价对合同价款的调整机制可通过合同约定进行设定。本案中，暂估价材料实际采购价均显著高于暂估价。按照暂估价的一般计价原则，合同价款应按实际采购价调整。然而，根据河南省高院与最高人民法院对合同文件的解读，认为对超出暂估价10%以上的部分应向承包人予以补偿。这一解读体现了司法机关对当事人意思自治的尊重，也反映出在价格异常波动情况下对公平原则的考量。

　　〔3〕根据最高院的再审裁定，承包人并未按约对涉案材料进行招标采购，而是单方面实施采购，存在履约瑕疵。尽管如此，最高院认为，在采购材料已用于工程且质量合格、价格合理的情况下，发包人仍应按照合同约定对超出暂估价10%以上的部分予以补偿。这一认定体现了工程司法实践中“重实质、轻形式”的倾向，即在确定价款时更注重实际履行情况与公平结果，而非单纯拘泥于程序瑕疵。工程价款结算方式参照

　　【2】承包人未按约定程序采购暂估价材料的情形。

　　以北京市第三中级人民法院二审、北京市高级人民法院再审的北京富天玺建筑工程有限公司与山水文园凯湖房地产开发有限公司施工合同纠纷案为例进行解析。

　　发承包双方在施工合同中约定：“以暂估价计入的材料(详见合同附件2)，结算时按甲方认价调整价差(合同中约定的暂估价为1005000元)。”根据该约定，承包人在采购暂估价材料前，应报请发包人确认价格。然而，本案承包人在履约过程中未履行该确认程序，单方面实施了采购，导致双方就材料价款结算产生争议。

　　本案涉及的法律问题可析出如下四点：

　　〔1〕合同明确约定暂估价材料结算按发包人认价调整价差，这意味着承包人采购前负有报请认价的义务。承包人未按此约定执行，构成履约瑕疵，这也是引发结算争议的直接原因。

　　〔2〕诉讼中，鉴定机构接受法院委托对工程造价进行鉴定。因双方均未能提供认价单，鉴定意见建议按鉴定时的市场询价确定材料价款。对此，两审法院均认为，案涉工程建设于2014年，以2017年鉴定时的市场价作为结算依据有失公允，最终判决以合同约定的1005000元暂估价作为计算依据。工程结算合同款项拟写

　　〔3〕从法律视角审视，法院的上述认定似乎未能准确把握“暂估价”的法律内涵。暂估价之“暂估”，正源于签约时价格的不确定性，其最终价格应在施工中根据合同约定或法律规定予以确定，再据实调整。本案中，法院在未查明实际应执行价格的情况下，直接以暂估价作为结算依据，实质上架空了暂估价的调整机制，与暂估价制度的本意有所偏离。

　　在此情况下，笔者认为，基于《合同法》第六十二条（现为《民法典》第五百一十一条）对价款约定不明的补充确定规则，暂估价材料的价格应按照订立合同时履行地的市场价格确定。鉴定机构应着力调查2014年工程所在地的市场价格信息，法院也应在此基础上作出更符合法律精神与暂估价属性的认定。

　　〔4〕本案也反映出司法实践中对鉴定意见采信问题的典型态度。当前法院审理建设工程案件时，对鉴定意见往往采取“有立有破”但“破而后未立”的做法：即虽有可能不采信鉴定意见，但未能对替代方案进行充分说理和论证。具体到本案，法院虽有充分理由不采信鉴定机构按鉴定时市场价确定的意见，但未充分论证为何直接采用暂估价作为结算依据，以及是否存在其他更合理的裁判路径，这在一定程度上影响了裁判文书的说服力。

　　通过以上案例可以看出，暂估价结算争议的解决，不仅需要准确理解计价规范的本意，还需要综合考虑合同约定、履约事实、法律原则与鉴定意见等多个维度。发承包双方应在合同订立、履行与结算全过程中，重视暂估价项目的程序合规与实体公平，从而有效防范争议，保障工程价款的顺利结算。

　　综上所述，暂估价作为工程量清单计价体系中的重要组成部分，其结算问题涉及合同法、招标投标法、建筑法等多个法律领域，需要发承包双方具备全面的专业知识和严谨的合同管理意识。只有在法律规范与合同约定的框架下，通过规范的程序和合理的计价原则，才能实现暂估价结算的公平、公正与高效。工程分段结算如何开票