工程造价包含装饰装修建设工程合同纠纷案件中，工程造价争议是最主要的争议类型。这其中，缔约当事人囿于表达能力、预见能力或者法律经验的欠缺，会出现依据合同条文无法确认工程造价、合同中亦未约定怎样补充确定计价规则之情形，也即是工程造价出现合同漏洞。在这样的情况下，怎样确定工程造价是司法实践中的难点。这篇文章就上述情形试作探讨。工程造价争议之所以频繁出现，一方面是因为工程本身周期长、变数多，另一方面是因为合同语言难以穷尽所有未来情形。当合同出现漏洞时，如何填补漏洞、如何确定造价，既考验法律适用能力，也考验工程专业判断。

　　▲工程造价没有约定、约定不明、约定矛盾的具体情形

　　【1】讨论前提：建设工程合同成立

　　确定工程造价的前提无疑应当是建设工程合同成立，若然合同当事人甚至未就合同主要条款达成合意，以致合同根本不成立的，自然没有探讨合同漏洞填补的必要。合同成立是讨论一切合同漏洞填补问题的逻辑起点。如果合同尚未成立，当事人之间不存在有效的合同关系，那么讨论如何确定工程造价就失去了基础，应当转而考虑缔约过失责任或者其他法律关系。

　　就建设工程合同成立的内容要件而言，在《民法典》并没有作出明确的规定，参照原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下称原合同法司法解释二）第1条的规定，合同中只要能确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，即使当事人对于工程造价未有明确约定，一般应认定合同成立。如想要通过合同漏洞填补规则确定工程造价的，首先需要对前述必要条款逐一审查。也就是说，当事人是谁、工程是什么、数量有多少，这三项是合同成立的底线。只要这三项能够确定，即使造价没有约定或约定不明，合同仍然可能成立，进而才有必要通过漏洞填补规则来确定工程造价。甲级工程造价和乙级

　　就建设工程合同成立的形式要件而言，按照《民法典》第789条之规定，建设工程合同应当采用书面形式。除非案涉建设工程合同尽管未采用书面形式、而一方已经履行主要义务且对方接受的，可以视为合同业已成立。书面形式要求是建设工程合同的重要特点，但并非绝对。如果双方没有签订书面合同，但一方已经实际施工、另一方接受，仍然可以认定合同成立。这种情况下，合同内容可能需要结合履行行为、往来函件、签证记录等证据来综合认定。

　　除此之外，若是合同中尽管约定了工程造价未来的确定方式，或者工程造价是双方特意待定之条款，或者工程造价有待第三人确定，或者工程造价按照具体情况或未来的市场价格确定，不过最终仍然无法确定工程造价的，则仍然应当适用合同漏洞填补的规则。这说明，即使合同约定了将来如何确定造价，但如果该约定最终无法操作、无法得出明确结果，仍然属于合同漏洞，需要通过法律规则来填补。

　　尤其说明的是，建设工程合同纠纷系三级案由，这篇文章讨论的框架包含该案由项下的四级案由建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷及装饰装修合同纠纷，不包括建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程监理合同纠纷等。明确讨论范围，有助于聚焦问题，避免把不同性质的合同纠纷混为一谈。施工、分包和装饰装修合同直接涉及工程实体和价款结算，与工程造价确定关系最为密切。工程造价真实案例分享

　　【2】具体情形

　　在实践中，题述情形复杂多样，下列逐一列举典型情形。

　　（1）当事人未约定工程造价

　　➊当事人签订了书面合同，不过是书面合同中就工程造价怎样确定没有约定。这种情况在实践中并不少见，有些合同只约定了工程范围和工期，却对计价方式、计价标准只字未提，导致结算时无从依据。

　　➋当事人之间未签订书面合同，对工程造价并未约定，或者仅做口头约定，不过嗣后各执一词，且都无有效证据可以还原口头约定。口头约定在工程领域并不罕见，但一旦发生争议，双方各说各话，缺乏书面证据，法院往往难以认定。此时，合同漏洞就更为明显。

　　➌工程量清单缺项，合同中未有对清单缺项情形下怎样计价进行约定。工程量清单是投标报价和结算的重要基础，但清单编制难免有遗漏。如果合同没有约定缺项如何计价，结算时就容易产生争议。混凝土工程造价知识

　　➍合同中未有对工程变更情形下怎样计价进行约定，例如合同实施过程中，发包人要求承包人采用新工艺、新材料、新技术、新设备设施进行施工，而合同中未有对这种情形下怎样计价进行约定。工程变更是施工中的常态，新工艺、新材料往往没有现成定额可套，如果合同没有约定变更计价方法，造价确定就会陷入困境。

　　➎经过发包人要求，施工范围扩大、内容增加，就扩大与增加部分怎样确定工程造价，合同中没有约定。施工范围扩大可能因为设计调整、功能增加或现场条件变化，如果合同没有约定新增部分如何计价，双方就容易在结算时产生分歧。

　　➏出现合同中没有约定的特殊情形，比如新冠疫情爆发，应建设行政主管部门的要求，承包人在工地需要落实疫情防控措施，增加消毒桶、洗手台、手套、测温设备等的费用。这类突发公共事件带来的费用增加，往往超出合同订立时的预见范围，如果合同没有约定，就需要通过漏洞填补规则来处理。

　　（2）当事人就工程造价怎样确定约定不明

　　约定不明就是指合同条款的文字用语表达混乱、不完整、模糊、界限不清等，造成意思表示指向不清晰，无法得出明确的结论。就工程造价来说，是指双方对工程造价怎样确定进行了约定，不过按照约定无法得出明确的结论。约定不明与没有约定不同，它表面上有一个约定，但这个约定无法操作、无法执行，实际上仍然无法确定造价。

　　➊合同约定以定额计价，不过这个定额不存在，比如《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》是现行有效的定额，然而当事人约定《浙江省建筑工程预算定额（2015版）》并不存在，而且不能判断是否笔误。定额版本引用错误，可能导致整个计价依据落空。如果无法判断是笔误还是当事人真实意思，就需要通过合同解释或漏洞填补来确定。博尔塔拉井桩工程造价

　　➋合同中针对材料价格的调整约定不明，比如合同约定“当材料价格上涨时，双方按照公平原则进行调整”，不过对于材料费用调整的周期、方法等，没有进一步约定。公平原则本身是法律原则，但如何落实到具体调价，需要可操作的规则。如果合同只停留在原则性表述，实际结算时就难以执行。

　　➌合同中对于合同价格中是否包含某一构成要素或者子项目约定不明，如分包合同价是否含税、土方外运价格是否包含土方消纳费用、安装单价中是否包含某主材或者辅材费用等。这类争议在分包结算中尤为常见，一个费用项目是否包含在单价中，直接影响结算金额。

　　（3）当事人就工程造价如何确定约定矛盾

　　想要注意的是，若是合同当事人先后签订了多份协议，并约定了不同的工程造价计价方法，除了涉及《招标投标法》下多份合同结算依据的认定外，往往属于当事人合意变更的问题，若然无法判断哪份合同属于实际履行合同，则以最后一份实际履行的合同作为结算依据。而约定矛盾包括下列的情况：

　　➊合同中承包方式前后矛盾，比如合同中关于承包方式的约定为“包工包料”，不过在工作内容为“设计文件所包含的钢筋工程的包清工”。承包方式直接决定材料由谁提供、费用如何计算，前后矛盾会导致结算时无法判断。

　　➋合同价格形式前后矛盾，比如一方面约定合同价格形式为总价合同，一方面又约定按实结算。总价合同和按实结算是两种截然不同的计价逻辑，前者强调包干，后者强调据实计算，同时约定两者会导致结算依据冲突。

　　➌合同计价依据前后矛盾，比如合同中约定工程采用某一定额进行计价，不过合同的附件预算书中又采用了工程量清单，且与定额计价不一致。计价依据不统一，会导致同一工程出现两套价格，结算时难以取舍。工程造价审计不包括

　　➍合同中关于价格是否调整，前后的约定矛盾，比如合同书中约定为固定综合单价，在任何情况下都不予调整价格，不过合同“变更估值部分”又约定了构成永久结构的钢筋、商砼等材料需要调差及其调差方法。固定单价与材料调差本身存在张力，如果合同同时约定两者，就需要判断哪一约定优先适用。

　　➎合同中关于某部分是否计入工程造价存在着前后矛盾。比如某建设工程劳务分包合同约定，本劳务分包合同约定为清包工，合同综合单价按照建筑面积一次性包干，综合单价中包括并不限于人工费、材料费(乙供材料)、人、材价格上涨风险等一切费用。具体构成见下表：

　　业态▎建筑面积(m)▎综合单价(元/m)▎小计(元)

　　地下车库▎56,874▎/▎/

　　叠院▎41,039▎475▎19,493,525

　　高层▎38,750▎320▎12,400,000

　　商业▎9584▎320▎3,066,880

　　合计▎146,247▎/▎34,960,405

　　对表格进行解读，劳务分包人的施工范围包括了56874㎡地下车库，双方对于综合单价没有约定，小计中亦是没有约定，合计中亦是没有计算价格。因而，从形式上能够推断，地下车库属于劳务分包人的工作内容，能够视为这项费用已经包含在其他项目的单价与合价之中。不过从双方履约过程中的函件能够反映出，双方实际是默认对于地下车库的部分应当计算在造价中，然而双方未有对单价达成一致。所以，合同对于地下车库是否单独计价存在矛盾。这种矛盾既体现在合同文本内部，也体现在合同文本与履行行为之间，需要结合全案证据综合判断。西宁sddc桩工程造价

　　▲工程造价一般情形下是价格，特殊情形下是价值。

　　价格是商品同货币交换时单位商品量需要的货币数量。鉴于建设工程合同仍然属于商事合同的范畴，在多数情况下价格的确定是市场经济下供求双方博弈的结果，所以，价格具有意定性与唯一性，其并不具有普适的意义。而价值常常反映市场通行实际成本、一般供求关系与利润率的区间，多数情形下的交易价格处于上述的区间内。价格是当事人合意的产物，价值是市场规律的体现。当合同能够确定价格时，应当尊重当事人的合意；当合同出现漏洞、无法确定价格时，则需要借助价值判断来填补。

　　按照《工程造价术语标准》（GB/T 50875-2013）第2.1.1条的规定指出，工程造价就是工程项目从投资决策开始到竣工投产所需要的建设费用，可以指建设费用的某个组成部分，比如建筑安装费；亦可以是所有建设费用的综合，比如建设投资和建设期利息之和。工程造价根据工程项目所指范围的不同，可以是一个建设项目的造价，一个或者多个单项工程或者单位工程的造价，以及一个或多个分部分项工程的造价。工程造价在工程建设的不同阶段有具体的称谓，如投资决策阶段为“投资估算”，设计阶段为“设计概算”“施工图预算”，招投标阶段为“招标控制价”“投标报价”，签约阶段为“合同价”，结算阶段为“竣工结算价”等。这些称谓反映了工程造价在不同阶段的不同功能，也说明工程造价是一个动态概念，随着工程推进不断细化和调整。辽宁佳禾工程造价

　　延续上述的逻辑，工程造价就是市场价，强调的是双方对工程价格形成的合意，强调的是当事人的真实意思表示。除非涉及到《招标投标法》中规定的不允许低于成本价中标（实际上难以证明）、必须招标工程出现“黑白合同”、双方合意达成的工程造价存在恶意损害第三人利益的嫌疑（如虚高工程造价以博得更高的建设工程价款优先受偿权、破产案件中虚高债权以获得更高的分配受偿比例）以及政府投资项目出于对国有资金的严格审计管控等情况，司法应当尊重当事人对工程造价的合意。尊重合意是合同法的基本原则，也是市场经济的内在要求。只有在合意违反法律强制性规定、损害公共利益或第三人利益时，司法才有必要介入调整。

　　换句话说，工程造价即是指按照合同约定的计价方法计算的承包人施工的已完合格工程的价格，具有意定性、可预测性、唯一性。签约合同价仅仅是暂计价格，反映了签约阶段双方你情我愿的博弈结果，对工程范围、计价方法等作出明确、具体的约定，系双方真实意思表示，所以是价格。多数情况下工程施工的内容、范围、方法、工艺等会在履约过程中发生一定的变化。

　　若然按照合同的预先约定可以确定变化部分的工程造价，则这个部分也可以确定。若然发生前述情形又无法通过协商、合同解释处理时，则需要引入第三方（包括调解机构、仲裁、诉讼）等予以确定。而确定的基础，除非可以辨别争议事项合同中原有的预先约定，否则以订立或者履行合同时的市场价作为工程造价，更加科学合理，其反映的即是价值。也就是说，合同有约定时，按约定确定价格；合同没有约定或约定不明时，则需要回归市场，以价值为参照来确定造价。这一逻辑既尊重了当事人的意思自治，也维护了公平合理的市场秩序，是合同漏洞下工程造价确定的基本路径。烟台钢结构工程造价