工程造价预算审计请示在建设工程合同纠纷中，合同漏洞情形下工程造价的确定，是司法实践中经常遇到、也最考验裁判智慧的问题。合同有约定时，按约定确定造价；合同没有约定、约定不明或约定矛盾时，就需要通过法律规定的漏洞填补规则来寻找答案。这一过程既涉及当事人意思自治的尊重，也涉及法律规范的适用，还涉及工程专业判断的介入。

　　▲合同漏洞情形下工程造价的确定

　　按照《民法典》第510条和第511条，就工程价款没有约定或者约定不明确的，有下述方式对合同漏洞进行填补：➊协议补充；➋根据合同的相关条款或者交易习惯确定，学说统称为“补充的合同解释”。➌适用法律规范（包括强制性规范、任意性规范以及倡导性规范）补充。就工程造价领域，如今可适用的法律规范为“按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行”这一任意性规范。这三种方式并非并列关系，而是存在先后顺序和适用逻辑。理解这一顺序，对于正确确定工程造价至关重要。大同工程造价专业

　　【1】补充约定工程造价

　　根据合同自由的原则，双方当事人不管是在合同履行过程中或者是案件审理过程中，都能够达成补充协议的方式对工程造价进行补充约定，从而完成合同漏洞的填补，减少双方争议。为意思自治原则的贯彻、落实，这一方法无疑应置于合同漏洞填补顺序之首位，同时，只要不违反法律的强制性规定、不违反公序良俗，就应承认其正当。当事人最了解自己的交易安排和真实意图，如果双方能够就造价问题达成补充协议，法院应当尊重这种合意。补充协议可以是书面的，也可以是双方认可的其他形式；可以在履约过程中形成，也可以在诉讼中达成。只要内容合法、意思表示真实，就应当认可其效力。

　　【2】补充的合同解释与法律规范填补之适用顺序

　　尽管《民法典》第510条及第511条将补充的合同解释置于法律规范填补之前，即是从排列顺序上来看，若然合同当事人无法达成补充协议的，应当首先根据合同相关条款或者交易习惯进行解释，解释未果的情形下再采法律规范填补，不过理论上对这个问题不无争议。这一争议并非单纯的学理之争，而是直接关系到裁判者在具体案件中应当优先适用哪种方法。郑州固信工程造价

　　一种观点认为，《民法典》第511条明确载明依据《民法典》第510条规定仍然不能确定的，适用该条规定，故“其间的逻辑关系已给出明确的答案”，即我国根据“有关条款或者交易习惯确定（补充的合同解释）”优先于“适用任意规定”。这种观点强调法律条文的文义和结构，认为第510条和第511条已经明确了适用顺序，应当严格按照条文逻辑执行。

　　另一种观点则认为，因为《民法典》第510条、511条本身即是任意性规范而非强制性规范，所以，认定二者之间的优先顺序并无法律依据支撑。除此之外，鉴于“法律规范系立法者斟酌某类型合同的典型利益状态而设，一般多符合当事人的利益。当事人对于合同未详订其内容，多期待法律设有合理规定；法律设任意性规范、倡导性规范的目的，实际也着眼于漏洞的补充”，所以，任意性规范、倡导性规范应当优先加以适用。这种观点从规范目的和当事人期待出发，认为法律规范本身就是立法者为填补漏洞而预设的规则，应当优先适用。

　　笔者赞同后一种观点。无论是以任意性规范，或是对合同进行补充解释填补合同漏洞，确定当事人合意之主体实际已经由双方当事人转变为裁判者，在建设工程司法实践中，裁判者宜率先以任意性规范所指明的市场价为依据确定工程造价。这一选择既符合立法目的，也更具可操作性。马群甲级工程造价咨询

　　从理论上来说，法律规范作为立法者事先拟制的当事人合意，符合一般当事人期待法律填补合同漏洞之预期，故以市场价填补合同漏洞具有一定的合意基础。而裁判者嗣后对合同进行补充解释所探求的当事人真意是“假设的当事人意思”，在无明确依据规范指引的前提下，难免基于当事人各方的举证能力、裁判者个人的价值衡量而与当事人“在通常交易上合理所意欲或接受的意思”产生偏离。换句话说，补充的合同解释虽然理论上更贴近当事人真意，但实际操作中不确定性较大，容易受到主观因素影响。

　　从实际操作来说，相比较市场价，合同当事人很难证明工程造价的交易习惯，尤其是过往的合意能否当然作为本次工程造价的依据需有详实证据支撑。而裁判者相较之任意性规范明确给出的操作路径，需仔细辨别交易习惯是否真实存在、是否合法合理以及在本案中加以适用是否符合公平与诚信原则。无疑会对各方带来更大的挑战。然而这并不意味着补充的合同解释在合同漏洞的填补中全无作用，如当事人可以举证证明任意性规范确定的工程造价显然不符合双方当事人交易本质，有违公平与诚信原则，补充的合同解释仍然有一定的适用空间。也就是说，补充的合同解释是兜底和校正机制，在特殊情况下可以发挥矫正作用，但不宜作为首选方法。

　　【3】参照任意性规范确定工程造价

　　按照《民法典》第511条规定，价款或者报酬不明确的，根据订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，根据规定履行。据此，欲适用此条填补工程造价约定的漏洞，需要明确两个问题：建设工程造价领域是否存在着政府定价或政府指导价？建设工程造价的市场价格怎样确定？这两个问题直接决定了任意性规范能否适用以及如何适用。篮球场工程造价

　　（1）建设工程造价领域不存在政府定价或者政府指导价

　　由理论上来说，在无法通过《民法典》第510条约定填补合同漏洞时，若是存在政府定价或者政府指导价的，应当按照政府定价或者政府指导价确定。不过，“政府定价，是指依照该法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。政府指导价，是指依照该法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。这些商品或者服务，一般是与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品、自然垄断经营的商品、资源稀缺的少数商品或者涉及重要的公用事业、重要的公益性服务等。”

　　通常来说，建设工程并非人类社会中资源稀缺、自然垄断经营的商品，因此建设工程造价不属于应当执行政府定价或者政府指导价的价格类型，应当根据合同订立时履行地的市场价格确定。建设工程施工合同属于商事合同，工程价格主要通过市场竞争形成，而非由政府直接定价。因此，在合同漏洞情形下，应当回归市场，以市场价格作为确定工程造价的基本依据。

　　（2）建设工程造价市场价格的确定

　　➊定额

　　笔者认为，合同存在漏洞的情况下，定额能够直接作为工程计价依据。按照《建设工程定额管理办法》，定额即是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准，反映了某一特定时期的（当地）社会平均生产力水平。定额是长期以来我国工程造价管理的重要工具，虽然在市场化改革背景下其作用有所调整，但在合同漏洞填补中仍具有重要参考价值。工程造价加密锁

　　尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条仅规定了因设计变更造成建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对于该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法，或者计价标准结算工程价款，不过鉴于由于设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的情形，实则仍然为依据合同无法确定工程造价之情形，所以在工程造价存在合同漏洞的情况下，仍然可参照适用定额确定工程量。定额作为社会平均生产力水平的反映，可以作为市场价的参考依据，尤其在没有其他更直接的市场价格信息时，定额具有不可替代的作用。

　　需要指出的是，按照《住房和城乡建设部办公厅关于印发工程造价改革工作方案的通知》（建办标〔2020〕38号）载明：“（二）完善工程计价依据发布机制。加快转变政府职能，优化概算定额、估算指标编制发布和动态管理，取消最高投标限价按定额计价的规定，逐步停止发布预算定额。搭建市场价格信息发布平台，统一信息发布标准与规则，鼓励企事业单位通过信息平台发布各自的人工、材料、机械台班市场价格信息，供市场主体选择。加强市场价格信息发布行为监管，严格信息发布单位主体责任。”所以，以定额计价今后将有可能调整为根据市场价格信息发布平台发布的价格信息计算。这一改革方向表明，工程造价确定将更加依赖市场信息，而非政府发布的定额标准。但在过渡阶段，定额仍然可以作为确定工程造价的重要参照。

　　➋信息价

　　信息价，是建设工程价格信息的简称，即是指政府造价主管部门根据各类典型工程材料用量和社会供货量，通过市场调研经加权平均计算得到的平均价格，是属于社会平均价格。信息价由于更新频率较快，价格更贴进市场价。故而，市场价能够参照信息价。工程造价规范有哪些

　　如《2017版施工合同示范文本》通用条款第11.1条关于市场价格波动引起的调整之第2种方式采用造价信息进行价格调整，这其中作为参照的基准价格是指由发包人在招标文件或专用合同条款中给定的材料、工程设备的价格，这个价格原则上应当根据省级，或者行业建设主管部门，或者其授权的工程造价管理机构发布的信息价编制。在司法实践中，也有杭州中院（2019）浙01民终8583号、陕西高院（2020）陕民终917号等大量案例将信息价作为工程造价中的市场价对待。信息价之所以被广泛接受，是因为它来源于市场调研，反映了一定时期、一定地域内的平均价格水平，具有较强的客观性和可操作性。

　　然而，信息价仅是对部分常见的建筑材料等有所体现，而尤其是在装饰装修行业中，信息价存在缺失。在无可适用的信息价的情况下，可以采用鉴定人询价的方式确定平均价格（鉴定人需要准备询价记录）；或者以承包人提供完整的采购记录（合同、发票、付款记录）等以验证真实性，若然并非过于高于市场价值，亦可以作为计价的依据；或者存在乙供材料中间改为甲供材料的，以甲方购买价计入造价、扣除签约合同价的方式计入造价（此处需要注意税费、管理费、价差负担等问题）。这些替代方法各有适用条件和注意事项，实践中应根据具体情况灵活选择。鉴定人询价应当规范记录询价过程，承包人采购记录应当完整、真实，甲供材料转乙供或乙供转甲供的，还应注意费用构成和税费处理，避免重复计算或漏算。

　　总之，合同漏洞情形下工程造价的确定，应当遵循协议补充优先、补充的合同解释次之、法律规范填补兜底的逻辑顺序。在适用任意性规范时，应以订立合同时履行地的市场价格为基本依据，定额和信息价可以作为确定市场价的重要参照。同时，也要注意特殊情况下补充的合同解释的校正作用，以及信息价缺失时的替代方法。只有把法律规则与工程实际结合起来，才能科学、合理地确定工程造价，妥善化解合同纠纷。工程造价多次性计价