从实施阶段的角度出发，建设工程可细分为前期合同签订、工程施工以及验收结算三个主要阶段。三个阶段各有各的难点，但风险最集中、最容易出事的，往往是中间的施工阶段。原因并不复杂：这一阶段周期长，从进场到完工动辄一两年；涉及主体多，建设、施工、监理、分包、劳务、材料商层层交织；现场决策快，很多签证、指令、结算确认都是在工地上口头一说、纸上就签。周期长意味着变数多，主体多意味着责任界面模糊，决策快意味着留痕不足。三者叠加，法律风险自然比其他阶段更为显著。

　　为此，我们凭借实务经验并结合司法案例，对建设工程施工阶段的常见法律风险予以系统梳理，并提供针对性的风险防范建议，以期助力施工企业在复杂多变的市场环境中实现稳健经营与持续发展。下文聚焦三类高发风险：工程与劳务分包中的合同效力风险、现场管理中的表见代理风险、劳务用工中的工伤主体责任风险。这三类风险的共同点在于，它们都不发生在谈判桌上，而是发生在具体工序、具体签字、具体用工的日常动作里；也正因如此，它们最容易被忽视，一旦爆发却往往直指合同效力与责任承担。

　　▲风险一：分包，合同效力是第一道关口

　　在建设工程施工阶段，工程承包人承接工程后，通常会将部分工程或者劳务进行分包。这是行业分工的正常结果：总包不可能什么专业都自己干，劳务也不可能全部自有化。《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十九条允许施工总承包单位在获得建设单位认可的前提下将承包的部分工程发包给他方施工。也就是说，法律并不禁止分包，禁止的是越界分包。

　　然而，相关法律法规对于工程（劳务）分包亦设置了明确的禁止性规定。若在实施工程（劳务）分包过程中违反这些规定，所签订的分包合同将面临被认定为无效的法律风险。合同无效不是一句轻描淡写的结论：它意味着合同中约定的违约金条款、索赔条款、结算方式都可能失去约束力，工程款只能按实际完成的工程量折价处理，原本靠合同锁定的利润空间和风险分担安排，会在效力否定的一瞬间全部重排。

　　实践中，进行工程分包（劳务）分包存在如下较为常见的风险：

　　〔1〕转包，整体转交或肢解分包，合同无效

　　工程转包，是指工程承包人将其所承建的全部工程施工任务直接转交给第三人进行施工，或者将整体工程进行肢解后，分别以分包的名义发包给多个不同的单位进行施工的行为。识别转包，关键不看合同名称，而看实质：承包人是否实际组织施工、是否派驻管理班子、是否承担技术责任、是否只收取管理费。名为分包、实为转包的情形，在检查中很容易被穿透。

　　根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工司法解释（一）》”）第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　需要提醒的是，转包与合法分包之间的界限，往往就落在“有没有真正管”这件事上。总包把队伍派到现场、把技术方案审过、把质量安全责任扛起来，分包才是分包；总包只留一个项目部牌子、其余全交给别人，即便合同写的是“专业分包”，也难逃转包认定。

　　〔2〕资质缺失，主体不合格，合同同样无效

　　根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种类型，二者具体区别如下：专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务作业分包人既可以是建设工程的总承包人，也可以是专业工程分包的承包人。简单说，专业分包分的是“活的性质”，劳务分包分的是“人的投入”，前者要专业资质，后者要劳务资质，两者不能混着用、替着用。

　　根据《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据《建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

　　根据住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业必须取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内依法从事建筑施工活动。目前，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。其中，施工总承包资质和专业承包资质进一步细分为若干资质类别，且各资质类别又分别划分为若干资质等级；而施工劳务资质则不分类别与等级。为了更好地贯彻实施《建筑业企业资质管理规定》，住房和城乡建设部进一步颁布了《建筑业企业资质标准》，对各类别资质及不同等级资质许可所应满足的具体条件作出了详细且明确的规定。[1]资质序列、类别、等级三层结构，决定了审查资质不能只看“有没有证”，还要看“证对不对口、等级够不够”。

　　根据前述法律法规规定，无论是从事专业工程承包还是劳务作业承包，相关企业均应依法取得相应的资质。若专业工程（劳务）承包人未取得相应资质而承接工程，根据《建工司法解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。

　　资质缺失的后果，不止于合同无效。实践中它还常常连带出三重麻烦：一是质量安全责任无人真正承担，出事后总包兜底；二是工伤责任倒挂，包给个人的活出了伤，总包被认定承担工伤保险责任；三是行政处罚与信用扣分，影响后续投标资格。所以审查资质不是走流程，而是把风险挡在签约之前。

　　防范措施

　　〔1〕守住底线：不转包，不以分包之名行转包之实。承包单位应注意不得将所承包的工程进行转包或者将以分包名义转包。

　　〔2〕查清资质：专业与劳务，各要各的证。无论是进行专业工程分包还是劳务分包，均应选择具有相应资质的单位。落到操作上，签约前应查验营业执照、资质证书、安全生产许可证，核对资质类别与等级是否覆盖拟分包工程范围，并留存加盖公章的复印件；分包进场后，还应核对实际施工主体与合同主体是否一致，防止“借资质投标、换队伍干活”。

　　▲风险二：表见代理，没有授权，也可能要认账

　　根据《民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定，同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权:（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。两个条件必须同时具备：有“外观”，且相对人“善意无过失”。外观是客观面，善意是主观面，缺一不成立。

　　在工程施工的现场管理实践中，较为常见的情况是，现场代表或项目负责人在离职后仍擅自签署如签证文件等工程文件，又或者在承发包双方对现场代表或项目经理授权不明确的情况下，现场代表或项目经理签署了相关文件。这两种情形都有可能被认定为构成表见代理，一旦被认定，承发包主体就需承担相应的法律后果。这类风险的隐蔽之处在于：企业往往以为自己“从没授权过”，但在外部看来，一个长期在工地管事、拿着项目部印章、代表公司开过会的人，其签字本身就构成了授权外观。

　　例如，在景升公司、岳某建设工程施工合同纠纷一案中【案号：(2020)最高法民申5204号】，岳某承接了景升公司的工程业务，陈某军作为景升公司的项目部工作人员，在工程完工后签署了《完成工程量及价款》的结算文件。景升公司主张因未对陈某军进行书面授权，所以不应以陈某军签署的该结算文件作为结算依据。然而，最高人民法院经审理认为，虽然景升公司未书面授权陈某军与岳某进行结算，但其并未提供证据证明岳某与陈某军存在恶意串通的情况。结合证人证言及其他在案证据，岳某有理由相信陈某军有代理权，主观上善意且无过失，应认定陈某军构成表见代理，其签署的《完成工程量及价款》文件的法律后果由景升公司承担。

　　这个案例的启示很直接：未书面授权，不等于不构成表见代理；企业不能用内部管理的空白，去对抗外部形成的合理信赖。反过来讲，防范表见代理的正确路径，不是事后否认签字，而是事前把授权边界画清楚、把印章管住、把人员变动通知到位。

　　防范措施

　　〔1〕管住印章：限定适用范围与适用权限。为方便工程管理，工程发包方或者承包方往往会刻制项目部印章（例如，项目管理专用章、项目技术专用章、项目部财务专用章、图纸审核专用章）。在刻制项目管理印章时，应严格限定印章的适用范围及适用权限。例如，在刻制项目管理专用章时，在印章上注明“不得用于对外签订合同”等。印章上的限定文字虽然不能绝对排除表见代理，但能在争议中提供有力的反向证据，至少说明企业从未赋予该印章对外签约的权能。

　　〔2〕管住刻章：严禁伪造，严禁私刻。严格限制或禁止项目经理、挂靠人或其他人伪造或者私刻印章。

　　〔3〕管住职责：交底到位，避免误签文件。明确项目部成员的职责并进行交底，避免项目部成员在不知情的情况下签署工程往来相关文件（如工程签证、验收文件、结算文件等）。

　　〔4〕管住合同：写明项目部成员的授权范围。在与他方签订的合同中载明/限定项目部成员（特别是发包人代表及承包人项目经理）的授权范围。例如，在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）专用合同条款部分第2.2条及第3.2条分别约定发包人代表及承包人项目经理的信息，并明确载明其授权范围。

　　〔5〕管住变动：人员离职及时通知并留痕。项目负责人或项目组成员调动或者离职的，应及时通知相对方，避免因离职人员擅自签署文件或实施民事行为（如向供应商借款）被认定为构成表见代理。通知应留痕，书面函件、会议纪要、邮件回执都可以，关键是能证明“对方已经知道这个人不再代表我方”。

　　▲风险三：工伤责任，转包违法，责任倒挂

　　《建筑法》第二十九条第三款明确规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。这一条确立的是“责任倒挂”规则：伤者不是你的员工，工资不是你发的，社保不是你缴的，但只要转包违法，工伤保险责任就落到你头上。

　　在建设工程劳务用工实践中，如果承包单位将工程分包给个人或不具备相应资质的单位，违反《建筑法》第二十九条第三款的禁止性规定，会被认定属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中所规定的“将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织和个人”的情形。在此情况下，若该单位或个人所雇佣、招募的人员在从事工作过程中遭受伤害，那么承包单位将面临需承担工伤保险责任的法律风险。这一风险的现实压力在于，它不以总包是否知情、是否参与现场管理为前提，只要分包链条上存在违法转包，责任就可能一路回溯。

　　例如，在最高人民法院作出的(2024)最高法行申1296号行政裁定中，中建安装公司作为承包方，将其承接的轻质隔离墙供货及墙体安装施工项目分包给山东某材料公司。而后，山东某材料公司又通过与陈为某签订《承揽合同》的方式，将墙体施工业务交由陈为某实施。在施工过程中，陈为某所雇佣的周某被砸伤，当地工伤行政部门认定山东某材料公司为工伤保险责任单位。

　　针对当地工伤行政部门作出的工伤决定，最高人民法院认为，山东某材料公司虽然与陈为某签订《承揽合同》，但本质属于工程违法分包的情形。山东某材料公司将承包的墙体施工安装业务交由陈为某实施违反了《建筑法》第二十九条规定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，当地工伤行政部门认定周某遭受的伤害为工伤具有事实与法律依据。

　　这个案子的关键，在于“名为承揽、实为分包”的穿透认定。合同名称叫《承揽合同》，交付的是墙体安装施工业务，实际由自然人组织人员进场作业，法律上看的是业务实质而非文本标题。企业若以为换个合同名称就能规避分包管理，往往在行政认定和司法审查中站不住脚。

　　防范措施

　　〔1〕上保险：按项目参保，切断连带责任。建议建设工程的建设单位、施工总承包单位应当申报并购买建设工程项目工伤保险。

　　根据人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合颁布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条规定，建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。

　　该意见第八条规定，未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。按项目参保，是把流动性强的作业人员纳入保障的现实办法，也是总包切断连带责任的重要抓手。

　　〔2〕验资质：分包主体合格，责任不回溯。无论是进行工程分包还是劳务分包，均需确保分包合同的承包人具备相应的工程或劳务承包资质，避免因工程、劳务分包人资质缺失，导致分包合同的发包人被认定需承担工伤主体责任。

　　通过梳理建设工程施工阶段的常见法律风险可知，施工企业在日常运营中面临着诸多潜在法律风险。这三类风险看似分属合同、代理、用工三个领域，实则共享同一条逻辑：法律的判断依据，不是企业内部的制度文本，而是外部可见的行为事实。分包看的是实际由谁组织施工，代理看的是相对人是否形成合理信赖，工伤看的是业务实质由谁发包。企业若只在纸面上合规，而在现场动作上失守，风险仍会如期而至。

　　对于施工企业而言，只有增强法律意识，建立健全风险防范机制，才能有效降低法律风险，保障建设工程的顺利实施。落到具体动作上，无非三件事：分包前查资质、授权时划边界、用工时上保险。把这三件事做成流程、留下痕迹，风险防控才不是一句口号。希望本文的梳理能为施工企业提供助益。