福州司法鉴定条例解释▲其他

　　〔1〕发包人把工程款支付至非指定账户，收款人把款项用于案涉工程的，可以把发包人支付的款项认定为已付工程款吗？

　　答：可以。工程款支付是否认定为已付，关键不在于款项是否进入合同约定的专户，而在于该款项是否实际用于案涉工程、是否与工程款支付具有真实关联。合同约定专户和专款专用，目的是保障工程款用于工程建设，但如果发包人将款项支付至非指定账户，收款人又将款项实际用于案涉工程的农民工工资、材料款和项目管理人员工资等支出，则该付款在实质上已经起到工程款支付的作用，可以认定为已付工程款。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终483号判决书：余某德收取的15000000元是否应当认定为已付工程款。三建公司上诉提出，三建公司从未委托余某德向凯创公司借款或者领取工程款，合同约定了工程款专户，专款专用，余某德收取的15000000元与三建公司无关。经查，余某德向凯创公司收取了15000000元，出具了7张借条、1张收条，其上均加盖有三建公司项目部印章。收条载明：“今收到凯创公司陈杨新界项目工程款5000000元整，此款汇入余某德建行卡6217×××”。凯创公司在借条、收条后均附《月度工程款支付分配核定表》，以及备注：“根据余总（余某德）要求与建议本次付款可否直接支付其个人，以减少三建公司扣除管理费和其他费用，以便能全额付给工人，杜绝工人滋事。”余某德2018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局经侦支队六大队询问时，陈述三建公司知悉该15000000元，并且用于支付农民工工资、给供货商付款及支付项目管理人员工资。本院认为，双方合同尽管约定了专户，不过前述事实表明余某德领取的15000000元已经实际用于案涉工程，一审判决把该笔款项计入凯创公司已付工程款，无明显不当，本院予以维持。邳州司法鉴定所电话

　　该案例表明，专户约定是工程款管理要求，但不是判断付款是否有效的唯一标准。收款人出具加盖项目部印章的借条、收条，款项实际用于农民工工资、供货商付款和项目管理人员工资，且承包人知悉该付款事实的，发包人支付的款项可以认定为已付工程款。反之，如果款项未用于案涉工程，或者收款人无权代表承包人收款，则不能仅凭付款事实认定已付工程款。实务中，发包人应注意保留付款用途和收款人权限的证据，承包人则应及时掌握项目资金流向，避免因非指定账户收款引发付款认定争议。

　　〔2〕承包人在发包人出具的罚款单上签字，不过未明确认可的，这个罚款是否能够认定为已付工程款？

　　答：不能。罚款单上有施工人员签字，并不等于承包人对罚款数额的认可。签字可能仅表示收到或知晓罚款事项，不能当然推定承包人同意罚款金额并从工程款中扣除。罚款能否认定为已付工程款，应看承包人是否有明确认可的意思表示，或者双方合同对罚款扣款是否有明确约定、罚款程序是否完备。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终871号判决书：关于时代豪庭公司及监理公司对杜班公司罚款203500元。罚款单上尽管有杜班公司施工人员签字，不过并未明确认可罚款数额的意思表示，所以，不能认定杜班公司同意时代豪庭公司的罚款数额，这203500元不能计入已付款。

　　该案例说明，罚款单签字与罚款认可不是一回事。发包人主张罚款应从工程款中扣除的，应证明承包人明确同意罚款金额，或者依据合同约定和完备的罚款程序作出。仅凭施工人员在罚款单上签字，不能认定承包人认可罚款并同意抵扣工程款。实务中，发包人作出罚款应有合同依据、事实依据和规范程序，并要求承包人明确确认；承包人签收罚款单时，也应注意签字的性质，避免因签字方式不当被认定为认可罚款。再审还能司法鉴定吗

　　〔3〕承包人违法分包，承包人按照建设工程施工合同向发包人在分包人与承包人结算的工程价款之外另行主张工程价款的，是否能够得到支持？

　　答：除了依据建设工程施工合同上浮外，不予支持。承包人违法分包的，不能从违法分包中获取不当利益。承包人将工程违法分包后，其与分包人之间的结算价款，已经反映了该部分工程的实际造价；承包人再依据总包合同向发包人主张超出该结算价款的利益，属于超出工程实际造价的不当利益，不应支持。但依据总包合同约定上浮的部分，属于合同约定的正常计价调整，可以支持。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终781号判决书：土方部分是否应当再增加3376009.72元。本院认为，土方部分工程款不应当再增加上述金额。理由是：其一，如前所述，由于福建中森公司对案涉工程违法分包，其不应当获得违法分包产生的不当利益。福建中森公司认可把《徐东还建楼土方、机械结算表》中载明的土方工程量作为案涉土方工程量，而且认可该表记载的土方工程造价21567496.85元是以该工程量为基础，根据其与华乐工贸公司间约定的固定单价结算得出。由于福建中森公司与华乐工贸公司间土方工程结算价为21567496.85元，本案一审判决把该21567496.85元，根据福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后，作为福建中森公司与武汉中森华公司间土方工程的结算价款，亦已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在这个基础上再增加的3376009.72元，属于超出土方工程实际造价的不当利益，不应支持与保护。

　　该案例表明，违法分包情形下，承包人的工程款主张应以实际造价为基础。以分包结算价为基础，按总包合同约定上浮3%计算，已经兼顾了合同约定和实际造价；再在此之外另行主张更大金额，属于超出实际造价的不当利益，法院不予支持。实务中，违法分包不仅可能导致合同无效，还会影响承包人的利益主张，承包人不能通过违法分包获取超出实际造价的额外利益。司法鉴定开始时间

　　〔4〕工程量清单未列入，不过施工设计图已列入的项目，是否属于漏项？

　　答：不属于。施工设计图已列入的项目，投标人在投标时应当结合设计图和招标文件自行考虑报价。工程量清单未列入，不等于项目属于漏项，也不当然产生另行计量或调整价款的权利。投标人应根据招标文件、设计图纸和合同约定，对工程量清单与设计图之间的差异作出判断并在报价中予以考虑。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终912号判决书：施工设计图设计有桥台填筑30cm厚砂砾石透水层，投标时已经向投标人提供了设计图，这时候合同工程量清单中未列入，亦可以认为系投标单位已根据招标文件与合同约定自行考虑报价，在业主不同意作变更处理的情况下，川越公司要求直接计量缺乏依据，其上诉理由不能成立。

　　该案例说明，设计图已明确、投标人已获得设计图的项目，即使工程量清单未单独列项，也通常视为投标人已在报价中综合考虑。承包人再以清单未列入为由主张漏项、要求另行计量，缺乏依据。实务中，投标人应认真核对设计图与工程量清单，对可能存在的差异在投标阶段提出疑问或计入报价，避免中标后再以漏项为由主张增加费用。

　　〔5〕工程量清单说明规定，未列子目不予计量，其费用应当视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或者总价之中，相关子目是否属于漏项？

　　答：不属于。工程量清单说明已明确未列子目不予计量，相关费用视为已分摊在有关子目单价或总价中的，该子目不构成漏项，承包人不能再要求另行计量。清单说明是合同文件的组成部分，对计量规则和费用分摊具有约束力。走司法鉴定的程序

　　参考案例：根据（2020）最高法民终912号判决书：鉴定意见按照施工合同文件工程量清单说明第2.4条规定，未列子目不予计量的工作，其费用应当视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或者总价之中，认定该项不另行计费，一审采信鉴定意见，并无不当。川越公司未提供长江设计公司、水利水电八局承诺对于该项另行计量的证据，其上诉理由不能成立。

　　该案例表明，清单说明关于未列子目不予计量、费用已分摊的约定，是判断是否漏项的重要依据。承包人主张未列子目属于漏项并要求另行计量的，应提供合同约定或对方承诺另行计量的证据；否则，应受清单说明约束。实务中，投标人和造价人员应仔细阅读工程量清单说明，理解未列子目的计量规则和费用分摊安排，避免把已分摊费用误认为漏项。

　　〔6〕未约定技术资料归档费是由承包人承担的，承包人是否可以不承担？

　　答：可以。技术资料归档费由谁承担，应以合同约定为依据。合同未约定该费用由承包人承担的，发包人主张从工程造价中扣除技术资料归档费，缺乏合同依据，承包人可以不承担。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终483号判决书：有关于技术资料归档费。凯创公司主张工程造价鉴定应当扣除技术资料归档费用，一审未予支持，凯创公司提出上诉。本院认为，合同未约定归档费用，凯创公司的主张缺乏合同依据，一审处理正确，本院亦予维持。

　　该案例说明，费用承担应有合同依据或法律依据。合同未约定技术资料归档费由承包人承担的，发包人不能单方面要求从工程款中扣除。实务中，发承包双方应在合同中明确技术资料归档、竣工资料编制等费用的承担方式，避免结算时因费用归属产生争议。扬州苏北司法鉴定电话

　　〔7〕承包人已经把工程交付发包人使用，发包人以承包人未交付竣工资料为由拒绝支付工程款，这个主张是否成立？

　　答：不成立。承包人已经将工程交付发包人使用，说明其已经履行施工合同约定的主要义务。交付竣工资料属于附随义务或次要义务，发包人不能以承包人未履行次要义务为由，拒绝履行支付工程款的主要义务。否则，与权利义务对等的公平原则不符。

　　参考案例：根据（2019）最高法民终1622号判决书：建设工程一般根据施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用的流程进行。不过案涉工程已经于2012年9月15日先行交付使用，即东阳三建公司已经履行施工合同约定的主要义务，青海泰阳公司以东阳三建公司交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。

　　该案例表明，工程已经交付使用，承包人主要合同义务已经履行，发包人不能以竣工资料未交付为由拒绝支付工程款。竣工资料交付与工程款支付虽然都重要，但二者在合同义务体系中地位不同，不能以次要义务对抗主要义务。实务中，发包人可以在合同中约定竣工资料交付与工程款支付的具体衔接安排，但不宜以此为由长期拖欠工程款；承包人也应重视竣工资料的整理和交付，避免因资料问题影响结算和后续手续办理。

　　〔8〕发包人是否可以以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款？

　　答：不可以。开具工程款发票通常属于承包人的附随义务，与发包人支付工程款的主要义务不具有对等关系。除合同明确约定以开具发票作为支付工程款的前提条件外，发包人不能以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款。建筑司法鉴定中心

　　参考案例：根据（2020）最高法民终158号判决书：开具工程款发票系中铁建工集团履行本案合同的附随义务，与世纪佳和公司支付工程款的主要义务相比较，二者不具有对等关系，而且开具工程款发票也非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。所以，一审法院认定世纪佳和公司以中铁建工集团未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，并无不当。

　　按照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第13条规定，发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。

　　该案例和江苏省高院解答均表明，开具发票属于附随义务，支付工程款属于主要义务，二者原则上不构成对待给付。发包人以未开发票为由拒付工程款，一般不予支持；但当事人另有明确约定的，从其约定。实务中，发包人如希望将开具发票与付款挂钩，应在合同中明确约定；承包人则应按合同约定及时开具发票，避免因发票问题影响付款进度和合作关系。

　　总体来看，工程价款纠纷中的付款认定、漏项判断和工程款抗辩，既要看合同约定，也要看实际履行和公平原则。非指定账户付款是否认定已付，关键看款项是否实际用于案涉工程；罚款扣款是否成立，关键看承包人是否明确认可；漏项判断应结合设计图、清单说明和投标条件综合认定；工程款支付与竣工资料交付、发票开具之间，应区分主要义务与附随义务，不能以次要义务对抗主要义务。只有把合同约定、履行事实和证据材料结合起来，才能在工程价款争议中作出准确判断。泸州装修质量司法鉴定