北京司法鉴定审计报价〔9〕背靠背条款有效的，一方怠于履行相关义务的，可以视作背靠背条件已成就吗？

　　答：可以视为已成就。背靠背条款通常约定，总包人在收到建设单位工程款后，再向分包人支付相应款项。该条款本身若系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，一般可认定有效。但背靠背条款并非总包人无限期拒付的“挡箭牌”。总包人主张因建设单位未付款而不负有付款义务的，应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提。若总包人怠于向建设单位主张权利，甚至为自身利益不正当地阻止付款条件成就，则视为条件已成就，分包人有权要求总包人支付工程款。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终106号判决书：中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。（一）关于本案工程款是否已经具备支付条件的问题，这个问题的争议主要在三个方面，一是案涉工程是否已经竣工，二是中建一局主张的工程款支付所附审计条件是否成就，三是中建一局主张的工程款支付所附“背靠背”条件是否成就。资产评估司法鉴定文件

　　有关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。不过，中建一局的该项免责事由应当以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已经积极履行以上义务，对于大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，这个情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，所以，中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。此外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，不过其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，不过纠纷都已解决。故而，中建一局的以上主张都不能成立，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，本院予以维持。

　　该案例说明，背靠背条款的适用不是无条件的。总包人既然约定了以收到建设单位付款为付款前提，就应积极履行催收、结算和验收协助义务；如果总包人自己怠于主张权利，甚至以不作为方式阻止条件成就，就不能再以“建设单位未付款”为由拒绝向分包人付款。法院将总包人的怠于履行行为认定为“为自己的利益不正当地阻止条件成就”，视为条件已成就，体现了对诚实信用原则的适用。实务中，分包人主张背靠背条件已成就的，应注意收集总包人怠于催款、拒绝协助结算或验收等证据；总包人则应及时履行催收和协助义务，保留催款函、会议纪要、结算推进记录等材料，避免因自身不作为而丧失背靠背抗辩。宜宾司法鉴定所地址

　　〔10〕“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”是否会影响将备案合同作为结算依据？

　　答：不影响。备案合同结尾注明“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的，不能据此排除备案合同作为结算依据。备案合同系经过备案的中标合同，若其本身合法有效，而另行签订的合同与备案合同实质性内容不一致，则应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。合同中的备注内容不能违背维护中标合同法律效力、规范建筑市场的规则目的。

　　参考案例：根据（2021）最高法民申66号裁定书：在本案中，并没有充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在造成中标无效的违法行为。故而，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方把这个合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。

　　而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，所以5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这个规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实与法律充分，本院予以认可。司法鉴定典型案例评审

　　而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，这明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。所以二审法院认为5.10合同的备注内容不影响这个合同作为案涉工程的结算依据，事实与法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可以排除该合同作为结算依据，应当以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。

　　该案例表明，备案合同是否作为结算依据，关键在于其是否合法有效、是否属于经过备案的中标合同，以及另行签订的合同是否与其实质性内容不一致。合同结尾的备注内容，不能改变备案合同作为中标合同的法律地位，也不能排除司法解释关于以备案中标合同作为结算依据的适用。实务中，当事人不能通过在备案合同中添加“仅作备案、不作为结算依据”等备注，规避中标合同的约束；如果另行签订与备案合同实质性内容不一致的协议，该协议可能因违反招标投标法而无效，结算仍应以合法有效的备案中标合同为依据。

　　〔11〕未有约定以工程质量合格为前提支付进度款的，工程质量不合格的，发包人是否应支付进度款？

　　答：应支付。进度款支付条件应按合同约定判断。合同约定第一阶段进度款支付未设置除主体封顶外的其他前提条件的，发包人不能以工程质量存在问题为由拒绝支付该阶段进度款。工程质量问题的整改义务与进度款支付可以分别处理，质量整改不影响合同约定的进度款支付条件成就。北京秦镜司法鉴定

　　参考案例：根据（2020）最高法民终337号判决书：按照《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付。

　　该案例说明，进度款支付与工程质量整改并非同一层面的问题。合同对进度款支付条件有明确约定的，应按约定执行；合同未将质量合格作为该阶段进度款支付前提的，发包人不能事后以质量缺陷为由拒绝支付。当然，这并不意味着承包人可以不承担质量整改义务，质量缺陷仍应按规定整改，但整改义务的履行与进度款支付条件应区分判断。实务中，发包人如希望以质量合格作为进度款支付前提，应在合同中明确约定；承包人则应按合同约定推进施工和报验，避免因质量缺陷影响后续付款。

　　〔12〕发包人基于工程质量缺陷要求减少支付工程价款的，是否属于新的诉讼请求？

　　答：这个问题司法实践中存在争议。一种观点认为，发包人基于工程质量缺陷要求减少或拒付工程价款，是针对承包人工程款请求提出的独立诉讼请求；另一种观点认为，该主张属于发包人行使抗辩权的范畴，不属于新的诉讼请求。具体如何处理，应结合案件情况和受理法院的裁判思路判断。

　　参考案例：根据（2020）最高法民终766号判决书：现园晟公司基于工程质量缺陷提出减少或拒付工程价款的请求，是相对于中生公司、中生公司阳新分公司请求支付工程价款而提出的独立诉讼请求。司法鉴定所行政专员

　　提示：《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》第八条第（一）项之（2）认为不属于新的诉讼请求，属于发包人行使抗辩权的范畴。

　　该问题之所以存在争议，是因为质量缺陷减少价款既可以被理解为发包人对工程款请求的抗辩，也可以被理解为发包人提出的独立主张。若作为抗辩，发包人可在工程款纠纷中直接提出，无需另行起诉；若作为独立诉讼请求，则可能涉及反诉或另行主张的程序问题。实务中，发包人应在诉讼中明确其主张性质，并根据受理法院的要求选择抗辩或反诉方式；承包人则应关注发包人质量抗辩是否超过合理范围，必要时通过质量鉴定等方式明确责任。

　　〔13〕干旱是否属于不可抗力？

　　答：不属于。干旱是否构成不可抗力，应结合合同约定、行业特点、当事人预见能力和应对能力综合判断。对于具有专业绿化工程建设资质及技术的企业，苗木栽植过程中可能出现的干旱天气及其对苗木栽种的影响，通常属于其应当预见并具备相应应对能力的风险，不宜简单认定为不可抗力。

　　参考案例：根据（2020）最高法民申6115号：在本案中，八达园林公司、成章公司作为具有专业绿化工程建设资质及技术的企业，对于苗木栽植过程中可能出现的干旱天气及其对苗木栽种的影响，应当具备相应预见能力和应对能力。同时，据案涉《施工现场签证单》《结算审核报告》和《报告》，在干旱天气出现后，昆明理工大学积极协助寻求水源并提出利用捞鱼河底挖坑渗水、增加取水泵、抽水机等自救方案，承担了相关施工费用，对于苗木的死亡所致损失，不存在过错。除此之外，案涉《报告》是八达园林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因也是八达园林公司单方陈述，没有证据证明干旱是案涉苗木死亡的唯一原因。吴某忠主张干旱为不可抗力，昆明理工大学应当承担苗木死亡损失755万元，没有事实与法律依据，不能成立。淄博司法鉴定机构名册

　　该案例表明，不可抗力的认定应坚持“不能预见、不能避免且不能克服”的标准。对于专业绿化企业而言，干旱天气并非完全不能预见，也并非完全不能通过浇水、找水源、增加取水设备等措施加以应对；发包人已协助寻求水源并承担相关费用，对苗木死亡不存在过错的，承包人再以干旱属于不可抗力为由要求发包人承担全部损失，缺乏依据。实务中，承包人主张不可抗力的，应证明事件达到不可抗力程度、已采取合理应对措施且损失与不可抗力具有因果关系；发包人则应保留协助救灾、费用承担和损失原因等方面的证据，避免责任不清。

　　由上述分析可知，工程价款纠纷中的相关问题比较复杂，承包人主张工程价款时考虑的相关因素较多，具体包括了最高人民法院审理的类似案例，各地法院发布的司法性文件，实际施工人是否是自然人，是否约定社会保险费不予计取，建设工程施工合同是否无效，是否约定人工费不予调差，管理费（转包利润）是否约定了计价方法、约定的计价方法是否明确，是否属于未完工程等。故而，笔者建议建设单位与施工单位在建设工程施工合同纠纷中高度重视工程价款纠纷问题，细化合同的相关规定，尽可能避免这类纠纷的出现。具体而言，合同应对背靠背付款条件及催款协助义务、备案合同与另行签订协议的效力关系、进度款支付条件、质量缺陷减少价款的处理方式以及不可抗力的范围和后果等作出明确约定；履行过程中应注重证据留存和及时沟通，发生争议时才能有据可依，减少不必要的纠纷和损失。东莞桥头司法鉴定费用